Die Autorin befasst sich mit der Etablierung eines einheitlichen Wettbewerbsregisters. Dieses solle eine rein elektronische Abfrage aller vergaberechtlich relevanten Rechtsverstöße beinhalten und voraussichtlich 2020 seinen Betrieb aufnehmen. Das Wettbewerbsregister habe zum Ziel, die Abfrage der „Korruptionsregister“ der Länder, des Bundeszentralregisters und des Gewerbezentralregisters zu vereinheitlichen. Eingetragen würden Unternehmen, gegen die rechtskräftige Verurteilungen, Strafbefehle oder Bußgeldbescheidungen wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte in Deutschland ergangen sind. Dabei seien sowohl natürliche als auch juristische Personen eintragungsfähig. Betroffen könnten auch ausländische Unternehmen sein, sofern sie eine deutsche Verurteilung bzw. Geldbuße vorweisen. Ob eine Eintragung erfolge, obliege dabei der Registerbehörde. Die ermittelnden Behörden, insbesondere die Staatsanwaltschaften, müssten entsprechende Entscheidungen unverzüglich an die Registerbehörde melden. Im Rahmen ihrer Kompetenzen gebe die Registerbehörde den Unternehmen rechtliches Gehör und könne Fehlerkorrekturen vornehmen. Eine Einsichtsbefugnis in das Register hätten alle öffentlichen Auftraggeber sowie die Eingetragenen über den sie betreffenden Inhalt. Ab einem Wert von 30.000,00 EUR bestünde für die Auftraggeber eine Einsichtspflicht, darunter lediglich die Möglichkeit zur Einsicht. Die Befugnis, ein Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen, bleibe dabei im gesetzlichen Rahmen allein im Ermessen des Auftraggebers. Es bestünde auch die Möglichkeit zur Selbstreinigung nach § 125 GWB. Die zentrale Entscheidung über den Erfolg der Selbstreinigung liege - mit für öffentliche Auftraggeber bindender Wirkung - bei der Registerbehörde. Die reguläre Löschung von Eintragungen erfolge je nach Fehlverhalten nach 3 bis 5 Jahren. Ein Antrag auf vorzeitige Löschung nach erfolgreicher Selbstreinigung sei ebenfalls möglich. Zum konkreten Ablauf des Selbstreinigungsverfahrens würden Leitlinien vom Bundeskartellamt erwartet. Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde seien zum OLG Düsseldorf zulässig.

Die Autoren analysieren in ihrem Beitrag drei Urteile des Europäischen Gerichtshofs zur Einbindung von Bieterkonsortien – Bietergemeinschaft, Eignungsleihe, Nachunternehmerschaft – im Vergabewettbewerb (EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C-298/15; EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C-387/14; EuGH, Urteil vom 14.09.2017, C-223/16). Zunächst wird ausgeführt, dass ein Bieter bei einer Beteiligung am Vergabeverfahren nicht alle vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise selbst vorlegen muss, sondern sich eines anderen Unternehmens bedienen kann. Der vom Bieter benannte Dritte wird entweder als Mitglied einer Bietergemeinschaft, als Nachunternehmer für eine bestimmte Teilleistung oder in Form der Eignungsleihe in das Vergabeverfahren eingebunden. Die Autoren setzen sich im Anschluss mit den Urteilen des EuGH auseinander und vertiefen die jeweils angesprochene Thematik. Es wird festgestellt, dass die Urteile Grundaussagen enthalten, die auch nach der Reform zu berücksichtigen sind. Abschließend stellen die Autoren fest, dass gerade bei der Eignungsleihe die das Vergaberecht prägenden Prinzipien des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung bei der Bewertung der Eignung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen könnten und folglich auch bei der Zulässigkeit der Einbindung Dritter ungleiche Ergebnisse zu befürchten seien. Zusätzlich halten sie fest, dass der EuGH einem generellen Selbstausführungsgebot sowie einer nachträglichen Einbindung Dritter nach Angebotsabgabe klar ablehnend gegenüber steht.

Ausgangspunkt des Beitrages ist der durch das NEMoG mit Wirkung zum 22.07.2017 in Kraft getretene § 11 Abs. 3 EnWG. Die Autoren beschreiben zunächst die Herausforderungen, die dadurch den Übertragungsnetzbetreibern (ÜNB) auferlegt wurden. Hierbei handelt es sich in erster Linie um die dort geregelten „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“. Sodann nehmen die Autoren die energiewirtschaftlichen Grundpflichten des § 11 Abs. 1 EnWG in den Blick. Im Rahmen dessen wird insbesondere auf die sog. „(n-1)-Sicherheit“ und Netzengpässe eingegangen. Zudem werden deren Funktion und Maßnahmen zu deren Einhaltung erläutert. Die Autoren gehen dabei auf die Bewältigung von Netzengpässen durch präventiven bzw. kurativen „Redispatch“ ein. Über die üblichen Maßnahmen hinaus werden dabei die in § 11 Abs. 3 EnWG geregelten „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“ thematisiert und detailliert historisch eingeordnet. Anschließend gehen die Autoren näher auf die Maßnahmen des § 13 Abs. 1 und 2 EnWG ein und erklären diese auch in technischer Hinsicht. Die Autoren bemängeln, dass keine gesetzliche Definition des Begriffs der „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“ existiert. Es handele sich aber um eine eigene Kraftwerkskategorie. Zuletzt beschäftigen sich die Autoren mit den Anforderungen an ein entsprechendes Vergabeverfahren.

Die Autoren argumentieren in ihrem Beitrag für einen Verzicht auf die VOB/A bei gleichzeitiger Integration ihrer bauauftragsbezogenen Regelungen in die UVgO, die VgV bzw. die VsVgV. Dem Argument, dass die Anwender der VOB/A sich dabei erst umgewöhnen müssten, halten sie entgegen, dass dies durch die umfangreiche Überarbeitung ohnehin erforderlich sei. Der Regelungsinhalt von UVgo und VgV einerseits und VOB/A andererseits sei in vielerlei Hinsicht identisch, da ihnen für Oberschwellenvergaben dieselbe Richtlinie 2014/24/EU zugrunde liege und die Vergabegrundsätze auch im Unterschwellenbereich Anwendung fänden. Durch einen Verzicht auf die VOB/A würden noch bestehende, sachlich nicht gerechtfertigte Unterschiede in den Regelungen des ersten und zweiten Abschnitts ebenso beseitigt wie die darin angelegte Wiederholung von GWB-Regelungen. Die noch bestehenden Regelungsunterschiede zwischen erstem und zweiten Abschnitt der VOB/A seien auch von Praktikern mittlerweile nicht mehr nachzuvollziehen und könnten ebenfalls beseitigt werden. Die Autoren sprechen sich dafür aus, die unverzichtbaren Inhalte der VOB/A in eigenen Abschnitt der VgV bzw. der anderen Regelwerke zu übernehmen. Hierzu gehören ihrer Auffassung nach §§ 4, 7b, 7c, 8a Abs. 1, 9a, 9b, 9c, 9d, 14 und 14a VOB/A, wobei auch die Regelung zur Bekanntgabe des Submissionsergebnisses sinnvoll sei und erhalten bleiben solle.

Der Beitrag erläutert die Entscheidung der VK Südbayern vom 12.12.2017, Z 3-3-3194-1-40-08/17, zur Anordnung der Personalübernahme im SPNV. Er stimmt der VK Südbayern dahin zu, dass die Vergabestelle von der Anordnung nur atypischen Fällen absehen darf, das Vorliegen eines atypischen Falls von den Nachprüfungsinstanzen vollständig überprüft werden kann und die Vorschrift bieterschützend zu Gunsten des Altanbieters und anderer Bieter ist. Auf die unterschiedlichen Personaleinsatzkonzepte der Bieter könne es aber, anders als die Vergabekammer ausführt, nicht ankommen. § 131 Abs. 3 GWB umfasse vielmehr alle Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers, unabhängig davon, wie der konkrete Bedarf eines neuen Betreibers aussieht.

Der Autor, Assistant Professor am Rochester Institute of Technology – Kosovo Campus in Prishtina, Kosovo – untersucht in seinem Aufsatz am Beispiel des Kosovo sog. „tied aid“-Verträge und deren Vereinbarkeit mit EU-Recht und Völkerrecht. Zunächst stellt er dar, was „tied aid“-Verträge sind. Dabei handelt es sich um Garantien oder Darlehen eines Geberstaats an einen Empfängerstaat, die an die Bedingung geknüpft sind, Güter und Dienstleistungen bevorzugt von Unternehmen des Geberstaats zu erwerben. Der Autor unterscheidet zwischen formalen und nicht formalen „tied aid“ Verträgen, je nachdem ob die Verpflichtung rechtlich bindend ist. Ferner stellt er die politischen und ökonomischen Hintergründe der Verträge und die Kritik an derartigen Verträgen dar. In einem weiteren Abschnitt untersucht der Autor, inwieweit die „tied aid“-Verträge mit EU-Recht vereinbar sind. Dabei legt er dar, dass diese Verträge einen Verstoß gegen das EU-Beihilferecht darstellen können, da der Geberstaat seine Unternehmen gegenüber Unternehmen aus anderen EU-Staaten bevorzugt. Außerdem stellt er fest, dass diese Verträge wegen der vorgenannten Diskriminierung auch gegen das EU-Vergaberecht verstoßen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um „tied aid“-Verträge zwischen EU-Mitgliedstaaten handelt. Etwas weniger klar ist die Rechtslage, wenn ein „tied aid“-Vertrag zwischen einem EU-Staat und einem Nicht-EU-Staat geschlossen wird und letzterer mit der EU ein „Stabilization and Association Agreement (SAA)“ abgeschlossen hat. Eine Besonderheit des Kosovo besteht darüber hinaus darin, dass fünf Mitgliedstaaten den Kosovo nicht als Staat anerkennen. Der SAA-Vertrag des Kosovo ist daher – im Gegensatz zu den üblichen SAA-Verträgen – nur mit der EU, nicht mit deren weiteren Mitgliedstaaten geschlossen worden. Davon abgesehen beinhaltet der SAA zwischen der EU und dem Kosovo allerdings die üblichen Regelungen eines SAA. Zu diesen Regelungen gehört auch das Diskriminierungsverbot, nach dem Verträge des Kosovo mit der EU oder anderen EU-Staaten für Unternehmen aus der EU das Gleichbehandlungsgebot zu beachten haben. „tied aid“-Verträge des Kosovo mit einzelnen Mitgliedstaaten der EU verstoßen daher gegen die Regelungen des SAA. Im folgenden Abschnitt untersucht der Autor umfassend, wie das Völkerrecht und das EU-Recht mit kollidierenden Vertragsbestimmungen umgehen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass eine Vertragspartei bei kollidierenden Regelungen grundsätzlich eine der Bestimmungen verletzen muss. Soweit die Vertragspartei aber an das vorrangige EU-Recht gebunden ist, verlangt dieses, die diskriminierenden Bestimmungen des „tied aid“-Vertrags unangewendet zu lassen.

Der neueigefügte § 16d EU Abs. 2 Nr. 2b) VOB/A wird von dem Autor beleuchtet, dabei nimmt er besonders auf ein Urteil der VK Brandenburg vom 23.02.2018 Bezug. Der neue Paragraph erlaube die Organisation, Qualifikation und Erfahrung der mit der Ausführung des Auftrages betrauten Personen als Zuschlagskriterium im Rahmen der Vergabe von Bauleistungen zu berücksichtigen. Die Regelung ähnele dem § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV für den Bereich der Dienstleistungsvergabe. In der Neuregelung sieht der Autor eine Durchbrechung des Grundsatzes von der strikten Trennung von Eignungs- und Wertungskriterien, welcher auf dem Urteil des EuGH vom 24.01.2008 C-532/06 beruhte. Trotzdem solle es sich bei der Neufassung lediglich um eine Ausnahmevorschrift handeln, bei welcher der Einfluss "über das normalerweise stets vorliegende Abhängigkeitsverhältnis von Qualifikation und Erfahrung im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hinausgeht". Der Auftragsgegenstand müsste das Einfügen einer zweiten qualitativen Bewertungsebene rechtfertigen. Gerade geistig-schöpferische und intellektuelle Leistungen seien dafür prädestiniert. An der Entscheidung des VK Brandenburg übt der Autor umfangreiche Kritik. Insbesondere hätte die VK in ihrer Entscheidung das weite Ermessen der Auftraggeber im Rahmen der Festlegung von Zuschlagskriterien verkannt. Die Eingrenzung auf besonders kreative oder innovative Aufträge würde der gesetzgeberischen Entscheidung nicht genug Rechnung tragen und Arbeiten nach Leistungsverzeichnis mit außergewöhnlichen Randbedingungen vernachlässigen. Im Ergebnis müsse der Auftraggeber im Rahmen seines Ermessens eine konkrete Eigenart des Auftrages für die Zulässigkeit der Ausnahmeregelung begründen.

Die Autorin führt in das serbische PPP-Recht vor dem Hintergrund des EU-Rechts ein. Insbesondere geht sie auf die Neuerungen durch die RL 2014/23/EU ein. Das Instrument der Public-Private Partnerships wurde 2011 zum ersten Mal in das serbische Recht implementiert. Dies sei in Anbetracht der fehlenden Staatsgelder für Entwicklung und Modernisierung der Infrastruktur dringend nötig gewesen. Ziele der Weiterentwicklung seien nach wie vor die Vereinbarkeit mit EU Recht und ein funktionierendes Überwachungssystem für mehr Effektivität und weniger Korruption. Die Autorin geht auf eine Vielzahl an Definitionen ein, welche sich kaum von den uns bekannten unterscheiden. Das serbische PPP-Recht orientiere sich in erster Linien an den Prinzipien des öffentlichen Interesse, der Effizienz, der Transparenz, der Gleichbehandlung, des offenen Wettbewerbs, der Proportionalität und des Umweltschutzes. Eine interministerielle, weisungsunabhängige PPP-Kommission würde Hilfestellungen und Informationen bieten, sowie auf die Einhaltung der Regeln hinwirken und einen jährlichen Bericht über den aktuellen Stand veröffentlichen. Im Rahmen der EU Beitrittsverhandlungen sei noch einiges im Bereich des Vergaberechts anzupassen.

Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung, Beschluss vom 13.12.2017, 27 U 25/17, ausgeführt, dass für öffentliche Auftraggeber auch außerhalb des GWB-Kartellvergaberechts eine Informations- und Wartepflicht gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern vor Zuschlagserteilung bestehe und ein gleichwohl geschlossener Vertrag wegen Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Verbotsgesetz gem. § 134 BGB nichtig sein könne. Die Verfasser beleuchten die Entscheidungsbegründung und untersuchen, ob sie neue Erkenntnisse für die Frage eines bundeseinheitlichen Primärrechtsschutzes außerhalb des GWB-Kartellvergaberechtes bringt. Sie arbeiten dabei heraus, dass die vom OLG Düsseldorf herangezogenen Entscheidungen des BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, 2 C 16/09, des EuG, Urteil vom 20.09.2011, T-461/08, und des OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.11.2010, OVG 1 S 107.10, lediglich eine Informations- und Wartepflicht für binnenmarktrelevante Auftragsvergaben mittragen können, jedoch keinen Ansatzpunkt für eine zwingende Nichtigkeitsfolge bei Verstoß gegen diese Pflichten aufgrund eines ungeschriebene Verbotsgesetz hergeben. Die Entscheidung überzeuge daher nicht. Vielmehr sei der Normgeber nun aufgefordert einen effektiven Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich zu schaffen. Erfahrungswerte von Bundesländern, die einen solchen Rechtsschutz eingeführt haben, zeigten, dass dieser zu bewältigen sei. In ihrem abschließenden Fazit zeigen die Verfasser auf, dass in der Folge dieser Entscheidung zunächst davon auszugehen sei, dass Bieter nun vermehrt versuchen würden, sich im Bereich außerhalb des GWB im Rahmen einstweiliger Verfügungsverfahren unter Berufung auf diese Entscheidung Gehör zu verschaffen. Die damit einhergehenden zeitlichen und finanziellen Nachteile für öffentliche Auftraggeber und deren Beschaffungsvorhaben seien dabei weit weniger überschaubar als diejenigen, welche im Rahmen eines gesetzlich kodifizierten Nachprüfungsverfahrens vor einer Vergabekammer anfallen können.

Der Aufsatz vergleicht die Vergabe zum Bau und Betrieb des Eurotunnels mit den Vergaben zum Bau und Betrieb von drei italienischen Autobahn-Infrastrukturprojekten dahingehend, ob sie als Konzessionsvergaben einzuordnen sind. Dazu stellt er zunächst das Vergabeverfahren und die wesentlichen vertraglichen Inhalte im Zusammenhang mit dem Eurotunnel-Projekt dar und charakterisiert die Vergabe als eindeutiges Beispiel einer Konzessionsvergabe. Im Anschluss geht er spiegelbildlich auf die drei italienischen Projekte ein, die er jeweils nicht als Konzessionsvergaben einordnet. In einer Anlage geht der Aufsatz schließlich insbesondere detailliert auf einzelne vertragliche Regelungen der italienischen Projekte ein.