Der Verfasser untersucht eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 15.11.2016, Az.: 1/SVK/024-16), in der es um den Ausschluss eines Angebots mangels Vorliegen einer Arbeitskarte, in die der Bieter Angaben zu den von ihm übernommenen Wartungsarbeiten eintragen sollte, ging. Da es sich um eine teilfunktionale Ausschreibung handelte, bei der der spätere Wartungsumfang von der technischen Lösung des jeweiligen Bieters abhing, konnte der Auftraggeber den Vergabeunterlagen selbst keine Arbeitskarte beilegen. Die Bieter hatten neben der Leistung einen Wartungsvertrag für mehrere Jahre anzubieten. Im Wartungsvertrag hieß es, dass die in der Arbeitskarte beschriebenen Leistungen übertragen würden. Die Arbeitskarte sei Vertragsbestandteil. Der überwiegende Teil der Bieter hatte den Angeboten selbst erstellte Arbeitskarten beigelegt, ein Bieter jedoch nicht. Er war der Ansicht, durch den ausgeschriebenen Vertrag ohnehin verpflichtet zu sein, alle Wartungsarbeiten zu übernehmen, die sich aus den Herstellerangaben für die von ihm angebotenen Produkte ergeben. Obwohl auch der Auftraggeber diese Auffassung teilte, folgte die Vergabekammer der Rechtsprechung des OLG Dresden aus dem Jahr 2012 und entschied, dass das Angebot auszuschließen sei, weil mangels Arbeitskarte kein wirksames Angebot auf Abschluss eines Wartungsvertrages abgegeben worden sei. Neben Erläuterungen zur Entscheidung gibt der Autor Hinweise zum Umgang mit Vergaben, mit denen Wartungsverträge beauftragt werden sollen.

Der Beitrag befasst sich mit der Verwendung von Schulnotensystemen bei der Angebotswertung. Der Autor führt zunächst in die Schulnotenrechtsprechung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Celle ein. Anschließend stellt er die Anforderungen des Transparenzgebots an die Vorab-Transparenz in geschlossenen und offenen Wertungssystemen dar. Der Beitrag wird mit dem Aufzeigen möglicher Lösungswege fortgeführt. Der Autor gelangt zu der Auffassung, dass das System abgestufter qualitativer Bewertungen anhand abstrakt vorgegebener Kriterien in seiner Gesamtheit nicht infrage zu stellen sei. Erforderlich sei aber, dass der Auftraggeber vorab klare und eindeutige Ziele vorgebe, um eine transparente und leichte Bewertung des Erfüllungsgrades sicherzustellen und die Gefahr von Willkür zu vermeiden. Der Artikel endet mit einer Einordnung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unter die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 10.5.2016 (X ZR 66/15) und des EuGH vom 14.7.2016 (C-6/15 - TNS Dimarso).

Der Autor setzt sich mit dem neuen § 2 b UStG und dem hierzu ergangenen umfangreichen BMF-Schreiben vom 16.12.2016 auseinander. Die Regelung des § 2 b UStG dient zur Abgrenzung, wann juristische Personen des öffentlichen Rechts als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes zu beurteilen sind und Umsatzsteuer auf die von ihnen erbrachten Leistungen erheben müssen. Nach dem Grundsatz in § 2 b Abs. 1 UStG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht als Unternehmer im Sinne des § 2 UStG anzusehen, wenn sie Tätigkeiten ausführen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu keinen größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. In den weiteren Absätzen wird klargestellt, wann eine größere Wettbewerbsverzerrung nicht vorliegt oder in jedem Fall von einer Unternehmereigenschaft auszugehen ist. Für den Bereich des Vergaberechts ist hier insbesondere der Ausschluss einer Wettbewerbsverzerrung für den Fall interessant, dass Leistungen gegenüber einer anderen juristischen Person des öffentlichen Rechts erbracht werden. Danach unterfallen öffentliche Kooperationen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts weitgehend nicht der Umsatzsteuerpflicht. Das gilt für langfristige öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, für gemeinsame öffentliche Aufgaben zum Erhalt der öffentlichen Infrastruktur, bei Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung und bei Tätigwerden im Wesentlichen für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts. Im Einzelnen existiert hier eine Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen, welche durch das BMF-Schreiben vom 16.12.2016 klargestellt werden sollten. Der Autor geht im Einzelnen auf diese Fragen ein. Bei der Frage der langfristigen Vereinbarung setzt er sich beispielsweise mit der Möglichkeit einer Kündigung oder einer Vielzahl von Verlängerungsoptionen auseinander. Auch bei der gemeinsamen öffentlichen Aufgabe zum Erhalt der öffentlichen Infrastruktur wirft er die Frage auf, ob hier lediglich Bauleistungen erfasst sind oder auch in diesem Zusammenhang erbrachte Dienstleistungen. Auch hier versucht der Autor, Licht in das Dunkel zu bringen. Das gilt auch für die weiteren Fragen im Zusammenhang mit Kooperationen. Im Ergebnis begrüßt der Autor die Äußerungen des BMF, hebt dabei aber hervor, dass einige der Äußerungen nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH stehen.

In ihrem Beitrag beleuchten die Autoren die neu in § 97 Abs. 3 GWB festgeschriebenen strategischen Grundsatzziele in einem Vergabeverfahren. Zunächst wird erläutert, in welchen Verfahrensschritten solche ökologischen, sozialen, innovativen oder qualitativen Aspekte jeweils berücksichtigt werden können. In diesem Rahmen werden auch deren inhaltliche Ausprägung und dahinterstehende Zielsetzungen erörtert. Sodann wird die Umsetzung und Wirkung von strategischen Zielen in der vergaberechtlichen Praxis analysiert. Der Beitrag endet mit einem Fazit.

Aufbauend auf die Vorgeschichte des BVergG 2006 erläutern die Autoren die Obliegenheit, dass beim nicht offenen Verfahren und beim Verhandlungsverfahren die aufgeforderten Bewerber die nachträgliche Bildung einer BIEGE oder ARGE vor Ablauf der halben Angebotsfrist dem Auftraggeber mitteilen sollten. Jedoch ist – nach Ansicht der Autoren – keine ausdrückliche Sanktion für eine Verspätung oder ein Versäumnis der Mitteilung vorgesehen. Die beiden Autoren versuchen – entgegen der Rechtsprechung und der Erläuternden Bemerkungen zum BVergG 2006 – Argumente darzustellen, dass eine BIEGE keinen „neuen Bieter“ darstelle, wenn diese aus zwei getrennt aufgeforderten Unternehmen gebildet wird.

Ausführlich stellt der Autor die Problematik der Bereitstellung von Musterausschreibungstexten durch potentielle Bieter im Internet dar. Er zeigt insbesondere die Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs aufgrund von Vorarbeiten und die Voraussetzungen für einen Ausschluss des beteiligten Bieters auf. Weiters behandelt der Autor die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots der Bieter aufgrund unzulässiger, technischer Spezifikationen in der Leistungsbeschreibung. Schlussendlich stellt dieser die Auswirkungen auf die Praxis und die nicht immer ganz einfache Grenzziehung einer Vorarbeit und dem zulässigen Service eines Unternehmens dar.

Einleitend skizziert der Verfasser die Bedeutung der Digitalisierung für die Wirtschaft. Ausgehend davon stellt er die Bedeutung der Informationssicherheit für die digitale Gesellschaft dar und zeigt die relevanten nationalen und europäischen Regelungen zur Informationssicherheit auf. Anschließend wendet er sich dem Wettbewerbsrecht zu und untersucht ob die Reglungen zur Informationssicherheit nach § 8a BSI-G auch eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG für die Betreiber kritischer Infrastrukturen darstellen. Dies bejaht er im Ergebnis. Abschließend geht er der Frage nach, wie die Informationssicherheit im Prozess der öffentlichen Auftragsvergabe berücksichtigt werden kann. Er arbeitet heraus, dass die Informationssicherheit nicht als fachliches Eignungskriterium Verwendung finden, sondern allenfalls als Ausführungsbestimmung für den Auftrag Niederschlag finden kann. Verstöße von Bietern gegen die Anforderungen an die Informationssicherheit könnten jedoch als „schwere Verfehlung" einen zulässigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ermöglichen.

Der Verfasser gibt einen Überblick über die Vergaberechtsnovelle 2016. Dabei geht er sowohl auf die allgemeinen Anwendungsbereiche der Regelungen ein, betrachtet aber auch Sonderfälle wir die Inhouse-Vergaben und ÖPP oder Soziale Dienstleistungen. Die Erläuterungen erstrecken sich dann in der Folge auch die Verfahrens- und Auftragsarten über Wertungsstufen bis hin zu Verfahrensbeendigung und Rechtschutzmöglichkeiten. Im Ergebnis biete das neue Vergaberecht eine Fülle von Neuerungen und Detailregelungen und stelle einen erheblichen gesetzgeberischen Wurf dar. Das Ziel die Übersichtlichkeit des Vergaberechts zu erhöhen, sei jedoch nur sehr bedingt erreicht worden.

Mit 23 Entscheidungen war der EuGH im besprochenen Zeitraum außerordentlich aktiv. Die meisten der Fälle befassen sich mit den inzwischen reformierten Vergaberichtlinien, was aber den Aufsatz nicht uninteressanter macht. Untergliedert in die Punkte "Direktvergaben" mit fünf Entscheidungen, "Eignungsnachweise" mit sechs Entscheidungen, "prozessrechtliche Anforderungen" der Mitgliedstaaten mit vier Entscheidungen, zwei Entscheidungen zu verbundenen Unternehmen, die um Angebote konkurrieren und letztlich sechs Entscheidungen, die weitere z.T. sehr interessante Themen wie Selbstausführungsquoten betreffen.

Der Autor geht der Frage nach, ob bei unterschwelligen Dienstleistungskonzessionen die Verwaltung von den nicht berücksichtigten Bieter eine Zustimmung nach § 58 Abs. 1 VwVfG einholen muss. Nach Anwendung der verschiedenen Auslegungsmethoden sprächen sowohl Wortlaut, Systematik als auch Historie für eine Zustimmungsbedürftigkeit zum (teilweise) öffentlich-rechtlichen Vertrag durch die unterlegenen Bieter. Die Argumente für eine teleologische Reduktion (z.B. Möglichkeit des einstweiligen Rechtschutzes, Vergleich mit strengem EU-Vergaberecht, Beschleunigungsgrundsatz) würden jedoch im Ergebnis überwiegen. Insofern sei auch keine analoge Anwendung des § 58 Abs. 1 VwVfG möglich, da es an der erforderlichen Regelungslücke. Einer Zustimmung durch unterlegene Bieter bedürfe es daher nicht.