Der Beitrag stellt die Neuregelung zur Eingungsleihe dar. Nach einer einleitenden Begriffsklärung geht die Verfasserin auf die spezifischen Anforderungen an die Eingungsleihe ein. Dabei differenziert sie nach beruflicher Eignung, finanzieller sowie technischer Eignung. Anschließend geht sie der Frage nach, ob ein ungeeigneter Eignungsverleiher im Vergabeverfahren ersetzt werden kann. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe bzw. nicht nachgewiesener Eignung des Drittunternehmens es im Ermessen der Vergabestellen liege, die Ersetzung zu verlangen. Dem Bieter sei es jedoch verwehrt, die Ersetzung einzufordern. Abschließend geht sie auf die Frage der Zumutbarkeit der Benennung der Unterauftragnehmer schon bei der Angebotsabgabe, das Selbstausführungsgebot und Aufklärungspflichten des öffentlichen Auftraggebers ein.

Verfasserin den zulässigen Rahmen für Eignungskriterien dar. Davon ausgehend geht sie auf die Regelungen zum Nachweis der gestellten Eignungsanforderungen ein. Abschließend stellt sie die fakultativen und obligatorischen Ausschlussgründe sowie den Rahmen für eine Selbstreinigung dar.

Der Beitrag befasst sich mit der besonderen Situation von „Second-Medical-Use"-Patenten im Vergabeverfahren. Hier geht es um Arzneimittel, deren Wirkstoffkombination einstmals durch ein Patent geschützt war, aber jetzt durch Zeitablauf das Schutzrecht erloschen ist (sog. Generika). Es kommt aber vor, dass der Hersteller zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Indikation für das Medikament gefunden und sich hat patentieren lassen. Es ist jetzt also nicht mehr der Wirkstoff insgesamt, sondern nur noch die neue Indikation vom Schutzrecht umfasst. Das bedeutet für die Beteiligten in der Versorgung, dass hier ein gesonderter Weg zu gehen ist, denn die übliche Substituierung des Medikaments bei Apothekern ist nur bedingt möglich: Der Apotheker kennt die Indikation nicht. Es wird daher auf die Frage eingegangen, wie der Wirkstoff ausgeschrieben werden kann und welche Risiken die Kassen und Generikahersteller eingehen. Auch auf die Variante Open-House geht der Artikel ein.

Der Beitrag befasst sich anhand der sog. Schulnotenrechtsprechung und hier insbesondere am Beispiel des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 15.06.2016 mit den Anforderungen an die Transparenz von Zuschlags- und Unterkriterien. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf „gefährde der scheinbar einfache Weg der Verweisung auf externe Quellen im Internet die Garantie einheitlicher Wissensstände.“ Auftraggebern, die nicht auf die Bewertung von Konzepten verzichten wollen, sei anzuraten, die einzelnen Kriterien der Bewertungsmatrix in den „Aufgaben“ so konkret wie möglich (z.B. in Form detaillierter Unterkriterien) zu beschreiben, sodass die Unternehmen bei „ordentlicher und gewissenhafter Abarbeitung der gestellten Aufgaben im Grunde die jeweilige Höchstpunktzahl erreichen“ könnten. In jedem Fall sollte verstärktes Augenmerk auf eine möglichst genaue und abschließende Beschreibung der vom Auftraggeber im Rahmen der Konzeptdarstellung erwarteten Themen/Inhalte gelegt werden.

Der EuGH hat mit Urteil vom 27.10.2016 – C-292/15 in der Rechtssache „Hörmann Reisen“ auf der Grundlage des Wortlauts und der Regelungssystematik das Rangverhältnis zwischen der Verordnung 1370/2007 und den EU-Vergaberichtlinien geklärt. Die Verordnung 1370/2007 ist danach ein Sondervergaberecht für den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Auf Grund der unterschiedlichen rechtspolitischen Ziele und rechtlichen Regelungen hat das u.a. auch erhebliche praktische Bedeutung auf die sog. Eigenerbringungsquote. Der EuGH stellte dazu fest, dass die Vorgabe, einen „bedeutenden Teil der Leistung“ selbst zu erbringen, nur eine Untergrenze darstellt. Der Auftraggeber kann darüber auch hinausgehen bzw. die Unterauftragsvergabe untersagen. Der Beitrag analysiert die Entscheidung des EuGH in Bezug auf die Konsequenzen für die zulässigen Vorgaben im Zusammenhang mit Eigenerbringungsquoten.

Der Beitrag stellt die Neuregelungen in §§ 56 Abs. 2, 3 VgV, 16a EU VOB/A zur Nachforderung von Unterlagen vor. Die VgV hat sie als Recht des öffentlichen Auftraggebers ausgestaltet und unterscheidet zwischen unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen. Die Möglichkeit der „Korrektur“ fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlager müsse eng gehandhabt werden. In der VOB/A ist der öffentliche Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet, wobei eine Vorlagefrist von 6 Kalendertagen geregelt ist und im Detail Abweichungen zur VgV bestehen. Die Verfasserin geht auf die Richtlinienregelung in Art. 56 Abs. 3 RL 2014/24/EU ein und erläutert die neuere Rechtsprechung des EuGH, die u.a. davon ausgeht, dass der Bieter aus Gründen der Transparenz jedenfalls „kein neues Angebot“ vorlegen darf und Manipulationsgefahren vermieden werden müssen. Hierdurch ergäben sich auch nach der Neuregelung Anwendungsfragen.

Der Autor untersucht die im Rahmen des Vergabemodernisierungsgesetzes entstandene Neuregelung in § 108 GWB zur horizontalen Zusammenarbeit. Nach kurzer Darstellung der Systematik der Norm und der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Problematik erläutert der Verfasser die Tatbestandsvoraussetzung des § 108 Abs. 6 GWB im Einzelnen, insbesondere die Merkmale kooperatives Konzept, öffentliches Interesse und Marktschwelle. Die neue Vorschrift biete im Ergebnis mehr Rechtssicherheit bei horizontalen öffentlich-öffentlichen Kooperationen, wobei die Marktanteilsschwelle von 20 % eine erhebliche Hürde bedeute.

Die Verfasserin stellt im Wesentlichen dar, welche Berührungen das Vergaberecht mit dem Kommunalwirtschaftsrecht hat. Die Untersuchung beginnt mit einer Darlegung, dass das Kommunalwirtschaftsrecht wenig Einfluss auf den Auftraggeberbegriff des GWB-Vergaberechts hat. Dagegen haben Unterschiede im Landesrecht durchaus Auswirkungen auf die Inhouse-Fähigkeit kommunaler Unternehmen. Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet dann die Frage, inwieweit die kommunalwirtschaftsrechtliche Susidaritätsklausel im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens geprüft werden kann. Diese Frage wird an dem übergeordneten Problem erörtert, welche außer-vergaberechtlichen Vorschriften im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren überhaupt beachtlich sind. Die Überlegungen leiten über zur Untersuchung, inwieweit umgekehrt vergaberechtliche Grundsätze außerhalb des Vergaberechts, konkret im Kommunalwirtschaftsrecht, im Kartellrecht oder im Zuwendungsrecht, beachtlich sind.

Der Verfasser setzt sich ausführlich mit der Dimarso-Entscheidung des EuGH zu Transparenzpflichten im Zusammenhang mit Zuschlagskriterien auseinander und attestiert dem Gericht eine praxisbezogene und klare Entscheidung. Überzeugend und dogmatisch fundiert habe der EuGH entschieden, dass zwar der öffentliche Auftraggeber keine den Bietern nicht zuvor zur Kenntnis gebrachte Gewichtung anwenden dürfe. Eine zwingende Bekanntmachungspflicht der konkreten Bewertungsmethoden, anhand derer die Zuschlagskriterien angewendet werden, bestünde allerdings nicht. Zustimmung verdiene, dass insofern dem öffentlichen Auftraggeber ein gewisser Spielraum zustehen müsse. Dieser gewährleistet nach Ansicht des Verfassers die Möglichkeit auf Einzelfälle einzugehen und sichere die privatwirtschaftliche Ideenvielfalt. Im Hinblick auf die von deutschen Gerichten gestellten, erheblich strengeren Transparenzanforderungen, bezweifelt der Verfasser, ob diese in Zukunft aufgegeben werden, da von der Entscheidung nur eine weiche Bindungswirkung ausgehe. Außer Acht lassen könnten die deutschen Gerichte die Entscheidung jedoch nicht. Der EuGH habe mit seiner Entscheidung keinen Schlussstrich unter die Diskussion gezogen, eine Beruhigung dieser und die Rückführung der Transparenzanforderungen auf ein praxistaugliches Niveau seien aber zu erhoffen. Vor allem im Hinblick auf die vergaberechtliche Zulässigkeit von Schulnoten-systemen sei vom EuGH Klarheit geschaffen worden. Der Verfasser kommt letztlich zu dem Fazit, dass auch nach der Dimarso-Entscheidung der öffentliche Auftraggeber besser beraten sei, vorsorglich Bewertungs-skalen zu beschreiben und bekannt zu machen.