Der Beitrag erläutert Grundsätze der Marktpreisvereinbarung und -prüfung bei öffentlichen Aufträgen. Anlass ist die aktuelle Entscheidung des BVerwG vom 13.4.2016 (8 C 2.15). Nach einem Überblick über die Systematik der Marktpreise legen die Verfasser die Nachweiserfordernisse an einen betriebssubjektiven Marktpreis dar. Aus ihnen ergeben sich aufbau- und ablauforganisatorische Notwendigkeiten für das Auftragnehmerunternehmen, insbesondere an die Strukturierung und Bepreisung des Leistungskatalogs und die Rabattierungspolitik.

In ihrem Artikel setzen sich die beiden Autoren mit dem Konzept des Interessenskonflikts im europäischen Vergaberecht auseinander. Zunächst nehmen sich die Autoren einer allgemeinen Definition des Konzeptes an und stellen die unterschiedlichen bereits existierenden Definitionen sowie die verschiedenen Situationen, in denen ein Interessenskonflikt auftreten kann, vergleichend gegenüber. Ausgehend von der Frage, wie sich der Interessenkonflikt im Vergaberecht darstellt, setzen sich die Autoren mit der Rechtsprechung der EU und Litauens auseinander und behandeln ausführlich die maßgeblichen Entscheidungen der europäischen sowie der litauischen Gerichte. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass im Bereich des europäischen Vergaberechts weiterhin die traditionelle Definition des Interessenskonflikts angewendet werden sollte, nach der unter Interessenskonflikt die Situation an sich zu verstehen ist, welche nicht mit dem Fehlverhalten, welches unter Umständen aus dieser Situation folgt, gleichzusetzen sei. Darauf folgt eine tiefgehende Auseinandersetzung mit Richtlinie 2014/24/EU. So enthielte zum Beispiel Artikel 24 dem Wortlaut nach keine Unterscheidung zwischen den unterschiedlichen Arten des Interessenskonflikts. Nach Ansicht der Autoren, die die Unterscheidung in vertikalem und horizontalem Interessenskonflikt für sinnvoll und anwendbar halten, sollte die zuvor dargestellte Definition sowie die zwei Formen des Interessenskonflikts mit Hilfe der Rechtsprechung des EuGH als europäische Definition festgesetzt und angewendet werden. Art. 18 der Richtlinie 2014/24/EU soll nach Meinung der Autoren so verstanden werden, dass Wirtschaftsteilnehmer verpflichtet seien, jedwede Verbindung zu einem anderen Wirtschaftsteilnehmer von selbst offen zu legen. Abschließend kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die betrachteten Artikel der Richtlinie zwar umfassend ausgelegt werden müssten, gleichzeitig dürfte dies aber nicht dazu führen, effektive und fehlerfreie Vergabeverfahren zu erschweren oder der unverhältnismäßigen Belastung der Auftraggeber und/oder Bieter führen.

Der Verfasser zeigt einleitend auf, dass die neuen Nachhaltigkeitsziele im öffentlichen Beschaffungswesen auch im Bereich der Public-Private-Partnerships umgesetzt werden können und müssen. Diese nachhaltigen Public-Private-Partnerships bezeichnet er als „Sustainable Public Private Partnership" (SPPP). Zunächst leitet er die Nachhaltigkeitsziele aus dem europäischen Recht her. Die Veränderung des Vergaberechts zu einer nachhaltigen Beschaffungspolitik sei daher die konsequente Folge der allgemeinen Ausrichtung der EU auf eine nachhaltige Politik. Daraufhin geht er auf verschiedene Konzepte zur Bestimmung der Nachhaltigkeit, insbesondere auch auf die verschiedenen Techniken der Lebenszyklusbetrachtung ein. Er stellt fest, dass es gerade im Rahmen von SPPP eine Herausforderung ist, geeignete und messbare Kriterien für die in der Regel unbestimmte Art und Weise der Leistungserbringung festzulegen.

Der Aufsatz behandelt die Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016, mit der das Gericht die Qualität der sog. „Open-House“-Verträge als öffentliche Aufträge nach § 103 GWB verneint hat. Diese „Open-House“-Verträge stellen Rabattverträge mit vom Auftraggeber im Voraus festgelegten Rabattbeträgen dar, die allen geeigneten Interessenten zum Beitritt offenstehen. Nach Ansicht des EuGH fehlt diesen Verträgen das für öffentliche Aufträge konstituierende Element der Auswahlentscheidung. Der Autor, der der Entscheidung im Ergebnis zustimmt, legt im Aufsatz die seiner Ansicht nach offenen Fragen des Urteils dar, um diese zu beantworten. Zunächst wirft er die Frage nach dem Rechtscharakter des Zulassungsverfahren auf. Nach Ansicht des Autors handelt es sich bei dem „Zulassungsverfahren“ und einen „Beitritt“. Beiden Begriffen komme vergaberechtlich ein Sondercharakter zu. Die Entscheidung habe auch Relevanz für das gesamte Vergaberecht, der Autor weist aber darauf hin, dass derartige Verträge in anderen Branchen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein öffentlicher Auftraggeber verstoße ferner nicht gegen haushaltsrechtliche Pflichten, wenn er das Modell wähle. Letztlich weist dar Autor darauf hin, dass nur dann Raum für ein Open-House-Modell bestehe, wenn auf keiner Stufe des Vertrages eine Auswahlentscheidung getroffen werde.

Das vietnamesische Recht erlaubt es Bietern Initiativangebote einzureichen, ohne dass es zuvor eine Ausschreibung gab. Dadurch sei in Vietnam bislang jedoch noch kein PPP-Projekt zustande gekommen. Der Autor befasst sich mit der Frage wie die Regeln in Vietnam zu solchen Initiativangeboten gestärkt werden können und vergleicht diese mit den Regelungen in Australien und den Philippinen. Im Ergebnis werden die zu lernenden Punkte in einer tabellarischen Aufstellung dargestellt. Es komme jedoch nicht nur auf gute gesetzliche Regeln an, sondern auch darauf, ausreichend Kapazitäten vorzuhalten, um entsprechende Initiativangebote auswerten zu können, daran fehle es. Empfohlen wird insofern zunächst nur mit kleinen Projekten aufgrund von Initiativangeboten zu starten.

Die Autorin beleuchtet in ihrem Beitrag die Möglichkeiten der Ausgestaltung des Verfahrens zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte nach § 46 Abs. 2 EnWG. Die Grundproblematik eröffne sich bei Bewerbung einer öffentlich-privaten Gesellschaft in einem Konzessionsvergabeverfahren, da die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber besonders groß sei, wenn im Vorhinein oder gleichzeitig mit der Konzession auch eine ÖPP gegründet werde. Beim zweistufigen Verfahren, bei dem zunächst die Beteiligung an der ÖPP selbst ausgeschrieben wird und sich anschließend die ÖPP um die Konzession bewirbt, sei besonders die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber zu beachten. Allerdings ergibt sich diese nach Ansicht der Autorin nicht per se aus der Wahl des zweistufigen Verfahrens selbst, sondern vielmehr aus der gesetzlichen Konzeption der Konzessionsvergabe. Die Gefahr der Umgehung des § 46 EnWG sieht die Autorin nicht als drohend, da die Regelungen auf das Konzessionsvergabeverfahren zugeschnitten und daher kaum auf die Fachpartnersuche übertragbar seien. Im Gegensatz dazu ordnet die Autorin eine Umgehung der KAV nicht als unwahrscheinlich ein. Eine pauschale Übertragung der Gesamtbetrachtungslehre des EuGH hält die Autorin nicht für erforderlich, da es sich bei dieser Entscheidung um einen Sonderfall handele. Dahingegen wird beim einstufigen Verfahren gleichzeitig nach einem Fach- und nach einem Konzessionspartner gesucht. Zwar werde in der Literatur häufig das einstufige Verfahren bevorzugt, allerdings sei auch dieses nicht ohne unerhebliche Schwierigkeiten durchführbar. Besonders im Hinblick auf die Vergabekriterien sieht die Autorin hier Probleme. Bei der von der Landeskartellbehörde Niedersachsen vorgeschlagenen Durchführung des einstufigen Verfahrens mit zwei Bewertungsmatrizen sieht die Autorin die Gefahr der Verkomplizierung als unwahrscheinlich an, da die Integration des Zwischenschritts in das einstufige Verfahren die Konzentration auf die Kriterien der Fachpartnersuche zulasse und somit auch die Prüfung komplexer Modelle integrierbar sei. Die Autorin kommt so zur der Einsicht, dass derzeit ein Wirrwarr an Meinungen zur rechtssicheren Ausgestaltung der Verfahren vorherrschten. Handlungsempfehlungen könnten aufgrund dessen nicht ausgesprochen werden. Abschließend fordert sie Gesetzgebung und Behörden auf, das Wirrwarr schnellstmöglich aufzuklären.

Der Autor bespricht die möglichen Konsequenzen des sog. Parkinson-Urteils des EuGH. Deutsche Apotheken unterliegen im Bereich der nichtverschreibungspflichtigen Medikamente der nationalen Preisbindung. Diese gilt – ähnlich dem Tariftreuegebot – jedoch nicht für (Versand)apotheken aus anderen europäischen Mitgliedsstaaten. Das Urteil, das sich klar für Wettbewerb im Bereich nichtverschreibungspflichtiger Medikamente ausspreche, stelle sich als konsequente Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Thema (insbesondere „Doc Morris") dar. Aus Sicht des Autors ergibt sich aus der Preisbindung ein deutlicher Wettbewerbsnachteil für inländische Apotheken, jedoch verlangten die Grundfreiheiten keine „Inländergleichbehandlung". Der Autor thematisiert als in Betracht kommende Reaktionsmöglichkeiten ein Versandhandelsverbot für nichtverschreibungspflichtige Medikamente, dem jedoch Bedenken entgegenstehen. Alternativ könne der Gesetzgeber die Preisbindung für deutsche Apotheken fallen lassen.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Unzulässigkeit von Tariftreueerklärungen und der Frage, ob den betroffenen Bietern ein Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung zustehen kann. Der Autor führt zunächst in die nordrhein-westfälische Praxis des Einforderns von Tariftreuerklärungen nach Zuschlagserteilung ein. Er stellt die Rechtsprechung des EuGH zu Tariftreue- und Mindestlohnerfordernissen dar und kommt zu dem Ergebnis, dass geforderte Tariftreueerklärungen weiterhin unionsrechtswidrig sind. Im Anschluss prüft der Autor Schadensersatz-, Staatshaftungs- und Entschädigungsansprüche der betroffenen Bieter aus Unionsrecht, Bundesrecht oder Landesrecht. Im Ergebnis bejaht er jedenfalls einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.

Der Autor setzt sich kritisch mit einer für die EU-Kommission erstellten Studie zu gemeinsamen grenzüberschreitenden Beschaffungen auseinander. Die „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States" wurde von zwei öffentlichen Unternehmen, der österreichischen Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der dänischen Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI), im Zeitraum April bis Dezember 2016 erstellt. Herzstück der Studie ist die Analyse von vier Fallbeispielen. Der Autor bemängelt im Wesentlichen, dass der Studie ein analytischer Bezugsrahmen fehle und ein Erkenntnisgewinn für rechtliche Fragestellungen schwerlich gegeben sei. Der Autor entwickelt einen eigenen analytischen Bezugsrahmen und unterzieht die Fallbeispiele aus der Studie einer Neubewertung. Die so identifizierten Rechtsfragen und rechtlichen Risiken werden nicht beantwortet oder Lösungen angeboten. Der Autor empfiehlt vielmehr eine vertiefte wissenschaftliche Auseinandersetzung und die Entwicklung von Leitfäden für die Anwendung der Vorgaben in den EU-Vergaberichtlinien zu gemeinsamen grenzüberschreitenden Beschaffungen.