Der Beitrag informiert über die wesentlichen Entwicklungen im europäischen Vergaberecht von Juni 2016 bis Juni 2017. Der Beitrag ist gegliedert in neue Initiativen des europäischen Gesetzgebers, aus der Sicht der Autoren wichtige Entscheidungen des EuGH und des EuG, Hinweise auf aktuell anhängige Vorabentscheidungsersuche und auf Vertragsverletzungsverfahren. Abschließend befassen sich die Autoren mit den vergaberechtlichen Auswirkungen des Brexit. In Ihrem Fazit zeigen die Verfasser anhand der Dimarso-Entscheidung (EuGH, Urteil vom 14.07.2016 – C-6/15) auf, dass der EuGH in nationale Rechtsprechungsentwicklungen deutlich eingreifen kann. Sie prognostizieren eine zunehme Befassung des EuGH mit Fragen der Umsetzbarkeit der strategischen Ziele der neuen Vergaberichtlinien.

Der Verfasser berichtet über die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Zunächst erläutert er die Rechtsnatur und den Anwendungsbereich der Ordnung. Sodann stellt er in 18 Punkten die wesentlichen Neuerungen dar und erläutert diese. In seiner darauffolgenden Bewertung der UVgO stellt er fest, dass die UVgO einerseits zwar mehr Gestaltungsspielraum eröffne, anderseits aber insbesondere im Bereich der Verhandlungsvergabe einengender als die bisherige Regelungslage ist. Durch die Regelungstechnik der UVgO, partiell in das Oberschwellenvergaberecht zu verweisen, werde zudem die Lesbarkeit und Anwendbarkeit in der Praxis erschwert. Abschließend geht er auf die unterschiedliche Regelungstechnik durch UVgO und VOB/A ein. Hier müsse dringend eine Vereinheitlichung erfolgen.

Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag das Webportal „Kompass Nachhaltigkeit“ (www.oeffentlichebeschaffung.kompass-nachhaltigkeit.de/) vor. Das Portal entstand im Auftrag des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, der Deutschen Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GmbH, in Kooperation mit der Servicestelle Kommunen in der Einen Welt (SKEW) und wurde von Engagement Global gemeinsam mit Beschaffungsstellen entwickelt. Einleitend skizzieren die Verfasser den Regelungsrahmen zur Berücksichtigung von sozialen und ökologischen Kriterien sowie der Möglichkeiten der Nachweisführung durch Gütezeichen. Sodann stellen sie die Funktionalitäten des Webportals dar. Es enthält neben einem Überblick zur möglichen Einbindung von Nachhaltigkeitsaspekten in Ausschreibungen einen Gütezeichen-Finder, der öffentliche Auftraggeber bei der Suche nach geeigneten Gütezeichen für ausgewählte Produktgruppen unterstützt. Daneben werden auch Formulierungshilfen für die Aufnahme von sozialen Kriterien und Umweltkriterien in Ausschreibungen angeboten

Einleitend berichtet die Verfasserin über die Entwicklung der öffentlich-privaten-Partnerschaften (ÖPP) in
der russischen Föderation. Während in Europa die Zusammenarbeit von öffentlichen Stellen und privater
Akteuren bei der Verwirklichung von Gemeinwohlprojekten in Form von ÖPP schon in den 1980er Jahren
begann, waren ÖPP in Russland lange Zeit noch unterentwickelt. Dort wurde zunächst auf das öffentlichrechtliche
Lizenzverfahren zur Regelung der Verhältnisse zwischen dem Staat und privaten Investoren
gesetzt. Dieses System hemmte jedoch Investitionsbeziehungen und es wurde dazu übergegangen die
Beziehungen zwischen Wirtschaft und Staat durch Verträge zu regeln. Das Gesetz über
Konzessionsvereinbarung war lange Zeit die Grundlage hierfür. Daneben wurden regionale ÖPP-Gesetzte
geschaffen. Durch das neue Gesetz über öffentlich-private-Partnerschaften wurde nun ein einheitlicher
föderaler Regelungsrahmen für ÖPP geschaffen. Das Gesetz besteht aus 7 Kapitel und 48 Artikeln. Das
Gesetz wurde den GUS Staaten zur Übernahme empfohlen. Abschließend stellt die Verfasserin Artikel 1-
11 des Gesetzes dar. Die Darstellung soll in weiteren Beiträgen fortgesetzt werden.

Nach einer kurzen Übersicht über den Begriff der E-Vergabe und ihrer Entwicklung sowie den allgemeinen Rechtsgrundlagen des Vergaberechts gibt der Aufsatz einen Überblick über die Rechtsgrundlagen der E-Vergabe im GWB-Vergaberecht. Im Vordergrund steht dabei die Hinwendung zur verpflichtenden E-Vergabe. Dabei werden auch die Neuregelungen des E-Government-Gesetzes des Bundes zur elektronischen Rechnungslegung und § 9 Wettbewerbsregistergesetz berücksichtigt. Der Autor legt dar, was unter „elektronischen Kommunikationsmitteln“ im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften zu verstehen ist und wie diese in den einzelnen Verfahrensschritten zu berücksichtigen sind. Den Abschluss der Darlegungen zum Kartellvergaberecht bilden Überlegungen zum subjektiven Bieterschutz und dessen Durchsetzbarkeit im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens. Im Anschluss daran legt der Autor die wesentlichen Vorschriften zur E-Vergabe im Haushaltsvergaberecht dar

Neben den in § 8b EU VOB/A und § 77 VgV genannten Fällen untersucht der Artikel weitere Fälle, in denen Bieter außerhalb von Bauvergaben Anspruch auf Ersatz der für die Angebotserstellung aufgewendeten Kosten haben können. Als Beispiele werden aufwändige IT-Beschaffungen genannt, aber auch Teststellungen.

Nach einer Vorstellung der Anwendung von vergaberechtsfreien Open-House-Verfahren bei der Beschaffung von generischen (also nicht mehr patentgeschützten) Medikamenten durch die gesetzlichen Krankenkassen geht der Aufsatz auf die Besonderheiten der sog. "substituionsschwachen" Medikamente ein. Dabei handelt es sich um solche Pharmazeutika, bei denen aus medizinischen/pharmakologischen Gründen das Medikament bei einer Langzeittherapie nicht durch ein anderes ersetzt wird, wenn es nicht zu einer Umsteuerung aus sonstigen Gründen kommt.

Die Verfasser erläutern, dass in so einem Fall ein sog. Open-House-Verfahren lediglich eine Zementierung der Marktstruktur bedeuten würde, insbesondere wenn die Patentfreiheit noch jung ist und viele Versorgungen während der Laufzeit des Patents begonnen wurden. Sie untersuchen, auch im Vergleich zu pay-for-delay-Vereinbarungen, eine Rechtspflicht der Krankenkasse, auf Open-House zu verzichten, um einen Wettbewerb auf dem Generikamarkt in der ersten Phase nach dem Auslaufen des Patents zu ermöglichen und kommen zu dem Schluss, dass in solchen Fällen ein Open-House-Verfahren äußert kritisch zu betrachten sei.

Gestützt wird die Argumentation durch den Blick auf das Kartellrecht.

Mit der Frage, ob die Wettbewerbsposition der auf den Markt drängenden Generikahersteller höher als die medizinischen bzw. pharmakologischen Gründe gegen eine Substitution zu bewerten sind, befasst sich der Beitrag nicht.

Die Autoren untersuchen die Verfassungsmäßigkeit der am 03.02.2017 in Kraft getretenen Neuregelungen zur Vergabe von Wegenutzungsrechten Strom und Gas sowie der neueren Rechtsprechung hierzu. Nach Darstellung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts nach Art. 28 Abs. 2 GG werden einzelne Verfahrensvorgaben für die Energiekonzessionsverfahren im Hinblick auf Ihre Verfassungsmäßigkeit bewertet. Die Autoren gehen hier insbesondere auf die Bekanntmachungspflichten, das Verbot der Inhouse-Vergabe und die Vorgaben zur Kriteriengestaltung ein. Im Ergebnis bestehen Bedenken gegen das Verbot von Kriterien ohne direkten Netzbezug und gegen das Verbot der Inhouse-Vergabe. Die Vorgaben der §§ 46 ff. EnWG in der novellierten Fassung sowie der ergänzenden Rechtsprechung seien daher materiell verfassungswidrig.

Der Beitrag stellt im ersten Schritt die in § 108 GWB geregelten Fallkonstellationen vor. Für die Verfasser sind dies wertungsmäßig Fälle der Eigenerbringung, die vergaberechtlich deshalb nicht relevant sind, da nicht in den Wettbewerb eingegriffen wird, sondern die Auftragsvergabe sich innerhalb des „Konzerns öffentliche Verwaltung“ vollziehe. Diese Wertung lasse sich auf weitere, nicht ausdrücklich geregelte Konstellationen übertragen: Namentlich seien dies Fälle, in denen eine von mehreren öffentlichen Auftraggebern beherrschte Tochter-/Enkelgesellschaft einen Auftrag innerhalb dieses Konzerngeflechts vergibt. Diese Konzernbetrachtung gelte zudem bei der Ermittlung des Drittgeschäftsanteils (Tätigkeits-Kriterium). Tätigkeiten innerhalb des Konzerns (z.B. Aufträge für „Halbgeschwister“ oder „Enkel“ des beherrschenden öffentlichen Auftraggebers) zählten richterweise nicht zum 20 %-Drittgeschäftsanteil. Die Verfasser weisen darauf hin, dass sich Anhaltspunkte für eine derartige „Konzern“-Betrachtungsweise zwar
den Gesetzesmaterialien zum GWB entnehmen ließen; eine Klärung durch den EuGH stehe aber aus.

In seinem Aufsatz nimmt der Autor eine Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 21.03.2017 - 11 U 10/17) zum Anlass, die Rechtslage hinsichtlich des Submissionstermins zu untersuchen. Dieser sei nach der Reform des Vergaberechts nur noch unterhalb der Schwellenwerte im Bereich der VOB/A zu finden. Im Übrigen habe das Submissionsprotokoll einer öffentlichen Submission keinen besonderen Beweiswert. Schließlich habe die Bieteröffentlichkeit auch keine praktische Wirkung, wie Entscheidungen zur Unterbrechung einer Angebotsöffnung zeigten. Im Ergebnis sei der öffentliche Submissionstermin ein Auslaufmodell.