Der großzügige Gestaltungsspielraum von Verhandlungsverfahren äußert sich unter anderem in der Möglichkeit, für den Start in die Verhandlungsphase von den Bietern ein erstes unverbindliches Angebot zu fordern. Im Fortgang des Verfahrens wird dieses dann zum "Best-And-Final-Offer" konkretisiert. Welche Rechtsnatur ein solches rein indikatives Angebot hat, ist bisher nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen. Mit ihrem Beitrag ordnen die Autoren das indikative Angebot in das zivilrechtliche System ein. Sie sind der Ansicht, dass es sich dabei um eine Absichtserklärung in Form eines "Letter of Intent" handelt. Damit eng verbunden ist die bisher ungeklärte und von den Autoren näher beleuchtete Frage, bis wann bei indikativen Angeboten etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung erfolgreich gerügt werden können. Darüber hinaus wird die Anwendbarkeit von Ausschlussgründen nach § 25 Nr. 1 VOL/A diskutiert.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Kernpunkt der Erwägungen des Verfassers bildet die Frage, ob und inwieweit die Vergabekammern und Vergabesenate berechtigt sind, die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung des Staates im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu bewerten. Er stellt in diesem Zusammenhang vergaberechtsrelevante Konstellationen, die Auffassungen des OLG Düsseldorf und des OLG Celle und die hiervon abweichenden Positionen von Schrifttum und OVG Münster zu diesem Thema dar. So nehme das OLG Düsseldorf das Wettbewerbsprinzip zum Anlass, die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung bei der Auswahl der Bewerber- bzw. Bieterunternehmen auf den Prüfstand zu stellen. Das OVG Münster und das überwiegende Schrifttum vertreten hingegen die Auffassung, der vergaberechtliche Rechtsschutz bei der Frage der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung habe sich auf offenkundige Rechtsverstöße zu beschränken. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass bestimmte Fachfragen, etwa die des Kommunalwirtschaftsrechts, die für die vergaberechtliche Entscheidungen relevant seien, nicht aus dem Vergaberecht herausgelöst werden sollten. Die Berufung auf einen Verstoß gegen kommunalwirtschaftliche Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren scheide jedoch aus, wenn die jeweils streitentscheidende kommunalwirtschaftliche Norm nicht drittschützend sei.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag die Regelungen des § 3 VgV zur Berechnung von Auftragswerten für Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Hierfür definieren sie zunächst die Auftragsarten in § 3 Abs. 3 und 4 VgV. Im Mittelpunkt der Untersuchung stehen die „regelmäßigen Aufträge“ i.S.v. § 3 Abs. 4 VgV. Sie arbeiten heraus, dass die Regelmäßigkeit nicht nur durch ein zeitliches Moment, sondern funktional-gegenständlich, d.h. durch den Leistungsgegenstand bestimmt werde. Diese Auslegung stützen sie insbesondere auf den englischsprachigen Wortlaut der RL 2004/18 und auf die Regelungen zur Rahmenvereinbarung. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass, sofern zum Schätzzeitpunkt der zukünftige Bedarf absehbar sei und die zukünftigen Einzelaufträge rahmenvereinbarungstauglich seien, ein funktional-gegenständlicher Zusammenhang, mithin die Regelmäßigkeit der Beschaffung nach § 3 Abs. 4 VgV vorliege. Bei der Nutzung von Internetplattformen für die Beschaffung trete das Merkmal des funktional-gegenständlichen Zusammenhangs durch Standardisierungen und durch die Transparenz solcher Plattformen noch deutlicher hervor. Eine Fragmentierung in Einzelaufträge sei im Fall der regelmäßigen Aufträge jedoch dann zulässig, wenn der Auftraggeber aus sachlichen Gründen eine Produktverbesserung erwartet, da dies einer Rahmenvereinbarung oder einem Dauerschuldverhältnis entgegenstehe.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Anhand eines Praxisbeispiels erläutert die Autorin die Folgen der „Ahlhorn“- Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (13.06.2007 / VII-Verg 2/07). Bis zu besagter Entscheidung galt in Berlin die Praxis, zum Verkauf stehende Grundstücke des Landes durch den Liegenschaftsfonds Berlin GmbH & Co. KG treuhändisch verwalten zu lassen und beim Verkauf z.T. die Realisierung stadtentwicklungspolitische Ziele entscheiden zu lassen. Dies erfolgte stets ohne vorhergehendes Vergabeverfahren, was durch die – umstrittene – Rechtsprechung des OLG Düsseldorf unterbunden ist; nunmehr fallen diese Grundstücksverkäufe unter bestimmten Umständen als Baukonzessionen unter das Vergaberecht. Auch werden in diesem Zusammenhang auftretende Problemfälle und Fallbeispiele für Baukonzessionen erörtert; insbesondere wird dabei auf das Praxisbeispiel des Humboldthafens eingegangen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser berichtet über Rechtsprechung und Gesetzgebung im oben genannten Zeitraum. Dabei geht er auch auf vergaberechtliche Aspekte ein. Neben der Darstellung zur Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen berichtet er auch über die vergaberechtliche Entwicklung der Rechtbeziehungen der gesetzlichen Krankenkassen zu den Leistungserbringern.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Übersichtsartikel gibt einen ersten Einblick in die kommenden Neureglungen für den Verteidigungs- und Sicherheitsmarkt. Rechtsgrundlage sind die neuen Richtlinien 2009/81/EG (Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit) und RL 2009/43/EG (Verbringung von Verteidigungsgütern). Neben einer knappen Darstellung des Marktes und der Entstehungshistorie gehen die Verfasser auf den Anwendungsbereich und das problematische Verhältnis zwischen der Richtlinie und dem Art. 296 des EG-Vertrages ein. Weitere, knapp gehaltene, Ausführungen betreffen die Punkte Verfahrensart, Zuschlagskriterien, Versorgungssicherheit und Forschung. Ausführlicher wird auf die problematischen Kompensationsgeschäfte ("Offset") eingegangen. Die Verfasser halten direkte Offsets im Gegensatz zu indirekten (nicht mit dem Auftrag verbundenen) Offsets für zulässig. Weiter wird noch auf Bietergemeinschaften und die Unterauftragsvergabe sowie auf den Rechtsschutz eingegangen.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser zeichnen den Weg der Rechtsprechung im Hinblick auf die Vergaberechtspflichtigkeit kommunaler Zusammenarbeiten bis zur viel beachteten Entscheidung des EuGH – AZ: Rs. C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg) nach. Insbesondere die Urteile des EuGH vom 13.1.2005 („Königreich Spanien“) - Rs. C-84/03 und vom 13.11.2008 („Coditel“) - Rs. C-324/07 finden bei ihrer Darstellung Berücksichtigung. Aber auch die Entscheidungen des OLG Düsseldorf v. 5.5.2004 – VII Verg 78-03 und v. 21.6.2006 – VII Verg 17/06, des OLG Frankfurt v. 7.9.2004 – XI Verg 11/04 und des OLG Naumburg v. 3.11.2005 – I Verg 9/05 und v. 2.3.2006 – I Verg 1/06 werden kurz dargestellt und zueinander in Bezug gesetzt. Als Zwischenfazit ihrer vorangegangenen Untersuchung konstatieren die Verfasser unsichere Rahmenbedingungen für interkommunale Kooperationen: Nach der dargestellten nationalen Rechtsprechung seien auch vertragliche Vereinbarungen interkommunaler Zusammenarbeit, denen keine Zuständigkeitsübertragungen zugrunde liegen, als Beschaffung am Markt zu sehen und damit vergaberechtsspflichtig. Im Anschluss daran stellen die Verfasser die Entscheidung des EuGH vom 9.6.2009 dar, wonach das auf Basis vorangegangener Rechtsprechung gefundene Ergebnis der Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit auf vertraglicher Grundlage so nicht mehr haltbar sei. Sie legen die wesentlichen Entscheidungsgründe des EuGH und die Konsequenzen dieser Entscheidung für Rechtsprechung und Gesetzgeber in Deutschland dar. Systematische Erwägungen und der Wille des nationalen Gesetzgebers sprächen dafür, dass die vom EuGH vom Vergaberecht ausgenommenen interkommunalen Kooperationen auch nach dem GWB vom Vergaberecht ausgenommen seien. Im Ergebnis sei daher die Entscheidung unmittelbar in die nationale Rechtsprechung umzusetzen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Ausgehend von den Bieterinteressen, insbesondere dem Vertrauen in ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren, stellt der Autor die Rechtsprechung zum Schadensersatz aufgrund einer Vertrauensverletzung im Vergabeverfahren dar. Eine grundsätzliche Voraussetzung des Schadensersatzes sei bisher das Bestehen eines auf Bieterseite bestehenden Vertrauens in die Vergaberechtskonformität des Vergabeverfahrens. Daran anknüpfend geht der Autor der Frage nach, wie sich § 97 Abs. 7 GWB auf das Vertrauenserfordernis auswirkt. Die Auswirkung des § 97 Abs. 7 GWB sei, dass im Vergaberecht oberhalb der Schwelle der Ersatz des negativen Interesses aus den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs.1 BGB keinen Vertrauenstatbestand mehr voraussetze. Nach einigen konkretisierenden Fallkonstellationen endet der Beitrag mit dem Fazit, dass der resultierende Unterschied an den Vertrauenstatbestand im Unterschwellenbereich die Zweiteilung des deutschen Vergaberechts betone.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, ob die befristeten, das Vergabeverfahren betreffenden Regelungen des Konjunkturpakets II einer rechtlichen – insbesondere europarechtlichen – Prüfung standhalten. Dabei geht er auf die aktuellen Modifizierungen des Vergaberechts und die Vereinbarkeit der Erleichterungen mit dem Europarecht ein. Er stellt fest, dass die mit dem Konjunkturpaket II verbunden Initiativen zur Unterstützung der Konjunktur und die Beachtung der Grundprinzipien des Vergaberechts komplementär sind.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Die Verfasserin beschreibt die wichtigsten Änderungen des Vergaberechts durch die GWB-Reform 2009. Dabei untersucht sie, inwieweit durch die Reform fakultative und obligatorische Regelungen der Vergaberichtlinien umgesetzt wurden. Sie kritisiert, dass der Gesetzgeber die Flexibilisierungsmöglichkeiten, welche die Vergaberichtlinien ermöglichen, nur teilweise umgesetzt habe.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]