Der Beitrag gibt einen Überblick über die aktuelle Rechtsprechung zu typischen Problemen im Kontext der Nutzung von elektronischen Vergabeplattformen. Zunächst berichtet der Verfasser über die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Umfang der in einem zweistufigen Vergabeverfahren auf der ersten Stufe zur Verfügung zu stellenden Unterlagen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2018 - Verg 26/18) und den darauf aufsetzenden Beschluss der VK Bund zur SektVO (VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 - VK 2 – 64/19) nach denen nur die für die Entscheidung über eine Teilnahme erforderlichen Unterlagen bereitzustellen seien. Anschließend zeigt er anhand des Beschlusses der VK Bund (Beschluss vom 29.05.2020 - VK 2 – 19/20) auf, dass, sofern für das Hochladen der Angebote eine App erforderlich ist, diese eine Anwendungssoftware darstelle, die und deren Funktionieren in der Sphäre des Bieters liege. Sodann behandelt es Störfälle im Bereich des Geheimwettbewerbes und erläutert anhand der Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 18.02.2020 - 11 Verg 7/19), dass eine rein abstrakte Gefährdung des Geheimwettbewerbs bei der Übermittlung von unverschlüsselten Angeboten ohne tatsächliche Kenntnisnahme für einen Verstoß nicht ausreiche. Abschließend geht er auf fehlende Vollmachten bei Angebotsabgaben von Bietergemeinschaften und die Anforderungen an die qualifizierte Signatur des Angebots ein.

Die Autoren beschäftigen sich in Ihrem Beitrag mit der Frage, welche Möglichkeiten ein öffentlicher Auftraggeber hat, auch bereits während eines laufenden Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahrens seinen Beschaffungsbedarf zu decken. Hierfür erläutern die Autoren in einem ersten Schritt die Grundlagen und Dauer der Sperrwirkung eines zugestellten Nachprüfungsantrags und die Voraussetzungen der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in der Beschwerdeinstanz und stellen hierdurch die bisweilen empfindliche Verzögerung der Vergabe und damit den Erhalt der benötigten Leistung dar. Anschließend stellen die Autoren in einem zweiten Schritt potentielle Lösungsmöglichkeiten dieses Problems vor. Zunächst befassen sie sich mit dem Instrument der Vorabgestattung des Zuschlags und stellen den Ablauf des Verfahrens und den Prüfungsmaßstab vor. Hierbei betonen die Autoren, dass insbesondere ein Zeitdruck durch hausgemachte Nachteile durch den Auftraggeber, wie etwa ein verspätet begonnenes Verfahren, nicht entscheidend für eine Gestattung des Zuschlags sein könnten. Hieran anschließend beschreiben die Autoren dann die Möglichkeiten einer Interimsvergabe. Eine solche Interimsvergabe als Unterfall der Dringlichkeitsvergabe sei ein eigenständiger Auftrag, welcher durchaus infolge des geringeren Auftragswertes ggf. mit niedrigeren Anforderungen vergeben werden könne. Diese Interimsvergabe grenzen die Autoren dann in der Folge noch von einer Auftragsverlängerung des bestehenden Vertrages gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB ab. Abschließend legen die Autoren einen Schwerpunkt auf die Voraussetzungen einer solchen Dringlichkeitsvergabe, welche eine echte Notlage voraussetze, und gehen insbesondere auf die Besonderheiten im Rahmen der Daseinsvorsorge ein.

Der Beitrag thematisiert die Vorteile, die öffentlich-öffentliche Kooperationen in Zeiten fortschreitender Gesamtvernetzung mit sich bringen. Ausgehend von der Annahme, dass Auftraggeber eine Aufgabe in den meisten Fällen gemeinsam besser, schneller und kosteneffizienter durchführen können, geht der Autor auf die Zusammenarbeit benachbarter Gemeinden sowie auf Landes- und Bundesebene ein. Die unterschiedlichen Formen öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit werden angerissen. Auf die kommunal- und vergaberechtlichen Rahmenbedingungen, die stark von der jeweiligen Erscheinungsform der Zusammenarbeit abhingen, wird eingegangen. Besonderes Augenmerk richtet der Autor auf die Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe und der horizontalen Kooperation nach § 108 GWB. In diesem Zusammenhang komme der Rechtsprechung des EuGH besondere Bedeutung zu. In Bezug auf Einkaufsgemeinschaften hebt der Autor hervor, dass Personal- und Materialkosten gespart werden könnten und die Konzentration von Expertise möglich sei. Ob die Erhöhung des Beschaffungsvolumens immer auch zu besseren Einkaufskonditionen führe, sei Frage des Einzelfalls. Allerdings reduziere eine gebündelte Beschaffung auch den Aufwand auf Bieterseite. Der Autor kritisiert, dass die Bündelung von Beschaffungsbedarfen marktbeschränkend wirken könne, was durch mittelstandsfreundliche Beschaffung verhindert werden müsse. Eine zu große Marktmacht von Einkaufsgemeinschaften könne insbesondere durch Losaufteilung verhindert werden.

Die AutorInnen ordnen das Urteil des EuGH vom 18.06.2020 (C-328/19) ein. Dabei geht es um die häufig
anzutreffende Situation, dass ein kommunales Verkehrsunternehmen einer Großstadt die
Verkehrsbedürfnisse im ÖPNV angrenzender kleinerer Städte befriedigt. Die angrenzende Stadt überträgt
dabei ihre Zuständigkeit im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) auf die Großstadt mit eigenem
kommunalen Verkehrsunternehmen. Die Großstadt beauftragt dann ihr Verkehrsunternehmen gem. § 108
GWB nach den Regeln der Inhouse-Vergabe für das gesamte Gebiet. Der EuGH geht in dem o.g. Urteil von
der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens unter bestimmten Bedingungen aus. Der Sachverhalt sowie die
dem EuGH vorgelegten Rechtsfragen werden präzise dargestellt. Anschließend bewerten die AutorInnen
die Folgen für die Praxis. Das Urteil wird insgesamt begrüßt, da es Rechtsklarheit für Kommunen schaffe
und dogmatisch überzeugend sei.

Der Aufsatz befasst sich aus rechtspolitischer Sicht mit dem möglichen Erlass und den etwaigen Inhalten eines zukünftigen deutschen Lieferkettengesetzes. Dieses hätte Rechtspflichten im Zusammenhang mit der Produktion in und Leistungsbeschaffung aus Drittländern zum Gegenstand, die auf die Einhaltung der Menschenrechte, insbesondere etwa zur Durchsetzung des Verbotes der Kinderarbeit und der Sklaverei, zielen. Nach der Feststellung, dass der Ansatz der Selbstregulierung der Wirtschaft an dieser Stelle gescheitert sei, und einer Gegenüberstellung der möglichen Handlungsoptionen auf nationaler sowie auf Unions- und völkerrechtlicher Ebene geht der Verfasser näher auf die möglichen Inhalte eines deutschen Lieferkettengesetzes ein. Dies umfasst - ausgehend von einem Ministerialentwurf eines Sorgfaltspflichtengesetzes vom Frühjahr 2019 - Erörterungen zum Anwendungsbereich, zum Grundkonzept (Transparenzmodell vs. Transparenz- und Haftungsmodell) sowie zu wesentlichen Instrumenten und sachlichen Regelungsgegenständen eines solchen Gesetzes, namentlich eine Darstellung der Pflichten zur Risikoanalyse, zu Präventions- und Abhilfemaßnahmen und zu Berichts- und Bemühenspflichten sowie zu ordnungsrechtlichen Sanktionen und haftungsrechtlichen Sanktions- und Kompensationsmechanismen. Der Überblick endet mit konkreten Thesen für die zukünftige Ausgestaltung des Rechtsregimes eines deutschen Lieferkettengesetzes.

Der Beitrag ist eine zustimmende Besprechung der "Laborsterilisator"-Entscheidung des OLG Düsseldorf. In dieser Entscheidung ging um 2 Themen: Erstens um die Abgrenzung Bauauftrag/Lieferauftrag bei einem Auftrag über Lieferung und Aufbau eines Laborsterilisators. Die Verfasser legen die Abgrenzungs- und Einordnungskriterien des BGH und des EuGH bei typengemischten Verträgen dar, die beide auf den Hauptgegenstand Bezug nehmen. Zutreffend habe das OLG Düsseldorf hier auf den konkret bestehenden funktionalen Zusammenhang mit dem zu errichtenden Zentrum für Synthetische Laborwissenschaften abgestellt. Beizupflichten sei dem OLG Düsseldorf auch beim zweiten Entscheidungsgesichtspunkt der Antragsbefugnis darin, dass sie dann fehle, wenn sich der Antragsteller nur auf § 135 GWB beruft, aber keine weiteren Vergaberechtsverstöße geltend macht.

Der Autor beschäftigt sich in diesem Aufsatz mit einer Konstellation außerhalb des klassischen Vergaberechts. Er befasst sich mit der Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370/2007 durch Verwaltungsakt bzw. gesellschaftsrechtliche Weisung. Zunächst widmet sich der Autor einer Einordnung der VO 1370/2007 in Abgrenzung zum sonstigen Vergaberechtsregime. Neben den rechtlichen Rahmenbedingungen nimmt der Autor begrüßenswerterweise umfassend auf die deutsche und europäische Rechtsprechung, sowie Literatur Bezug, bevor er seiner eigenen Auffassung Raum gibt. Im zweiten inhaltlichen Teil des Beitrags geht es um den Begriff des öffentlichen Auftrages.

Der Autor beschäftigt sich in diesem Aufsatz mit einer Konstellation außerhalb des klassischen
Vergaberechts. Er befasst sich mit der Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370/2007 durch
Verwaltungsakt bzw. gesellschaftsrechtliche Weisung. Zunächst widmet sich der Autor einer Einordnung
der VO 1370/2007 in Abgrenzung zum sonstigen Vergaberechtsregime. Neben den rechtlichen
Rahmenbedingungen nimmt der Autor begrüßenswerterweise umfassend auf die deutsche und
europäische Rechtsprechung, sowie Literatur Bezug, bevor er seiner eigenen Auffassung Raum gibt. Im
zweiten inhaltlichen Teil des Beitrags geht es um den Begriff des öffentlichen Auftrages.

In seinem Aufsatz stellt der Autor einen Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Beschluss vom 30.07.2020, VK 14/20-L) vor, in der sich die Vergabekammer damit auseinandersetzt, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vergabekammern und Vergabesenate auch zur Prüfung von Vertragsklauseln verpflichtet sind. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens waren vertragliche Regelungen zur Erbringung von Reinigungsleistungen. Im Ergebnis verneinte die VK Rheinland ihre Zuständigkeit mit der Begründung, die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen sei auf die Überprüfung von Verletzungen des Vergaberechts oder sonstigen Handlungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren durch die Vorschriften der §§ 156 Abs. 2, 97 Abs. 6 GWB begrenzt. Damit sei ihr die Beurteilung von Sachverhalten entzogen, die dem Vergabeverfahren vor- oder nachgelagert seien und deren Beurteilung eigenständigen, vom Vergaberecht losgelösten Bestimmungen unterliege. Die Vergabekammer sei nur für Verletzungen von Vergaberecht innerhalb eines Vergabeverfahrens zuständig. Daher fehle ihr jede Zuständigkeit für die Überprüfung zivilrechtlicher Normen, die die Durchführung des Auftrags beträfen. Die Korrektur unangemessener Vertragsbestimmungen erfolge im Bedarfsfall durch die ordentlichen Gerichte nach den Vorschriften des BGB. Insbesondere die Frage von Vertragsstörungen und auch diejenige einer Kündigung in der Probezeit unterlägen nicht der Prüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen. Daher sei eine Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben. Ein anderes Ergebnis sei nur dann denkbar, wenn über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm eine Verbindung zwischen der vertragsrechtlichen Vorschrift und vergaberechtlichen Bestimmungen bestehe. Insoweit folge aus dem in § 97 Abs. 1 GWB festgelegten Grundsatz des fairen Wettbewerbs und der Verhältnismäßigkeit bzw. des ebenfalls dort verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben, dass die Vergabeunterlagen dem Bieter die Erstellung einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation ermöglichen müssten. Allerdings seien an die Unzumutbarkeit hohe Ansprüche zu stellen, da nach dem Wegfall des Verbotes ungewöhnlicher Wagnisse auch die damit verbundenen Beschränkungen weggefallen seien. So stelle es gerade keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter Kalkulationsrisiken tragen solle, die vertragstypischerweise ohnehin von ihm zu tragen seien.

In dem Beitrag bespricht der Autor eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10.2020 – VII-Verg
36/19), die sich mit den Voraussetzungen der Rügesubstantiierung in Bezug auf die Vorbefassung gemäß
§ 7 VgV und den Konsequenzen des Verstoßes gegen ein öffentlich-rechtliches Marktzugangsverbot für
die Eignung eines Bieters befasst. Dem OLG Düsseldorf zufolge liege eine ausreichend substantiierte Rüge
lediglich dann vor, wenn der Bieter nicht nur den Vergabeverstoß, sondern auch seine diesbezügliche
Wissensquelle benennt. Der Autor kritisiert diese Auffassung mit dem Argument, die Pflicht zur
Offenlegung der Quelle erfülle keine Funktion. Darüber hinaus ergebe sich weder aus europäischem noch
aus nationalem Recht eine Grundlage für diese Substantiierungspflicht. Das OLG sei zur Vorlage der
Rechtsfrage an den BGH und den EUGH verpflichtet gewesen. Hinsichtlich des Verstoßes gegen das
öffentlich-rechtlich Marktzugangsverbot sei das OLG Düsseldorf der Auffassung gewesen, dass dieser
nicht die Eignung des Bieters entfallen lasse. Die Ausschluss- und Eignungskriterien seien gesetzlich
abschließend geregelt und für weitere Ausschlusstatbestände sei kein Raum. Der Autor kritisiert diese
Auffassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, der bei Unternehmen ohne
Gewinnerzielungsabsicht die Teilnahme an Vergabeverfahren von einem nationalen Marktzugangsrecht
abhängig mache. Soweit das OLG die Eignung auch mit Blick auf das Ziel des umfassenden Wettbewerbs
im öffentlichen Auftragswesen angenommen habe, so führt der Autor hiergegen an, dass unionsrechtlich
kein Interesse an einer Marktöffnung für Unternehmen ohne Marktzugangsrecht bestehen könne. Da
somit solche Unternehmen sich nicht an Vergabeverfahren beteiligen könnten, stelle sich die Frage der
Eignung erst gar nicht. Auch insoweit hätte eine Vorlagepflicht an den EuGH bestanden.