Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Auswirkungen der Vergaberechtsreform auf die Erbringung
sozialer Dienstleistungen. Einleitend stellt der Verfasser die wesentlichen Eckpunkte der
Vergaberechtsreform 2016 dar. Anschließend befasst er sich mit der Anwendbarkeit des Vergaberechts im
sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Zunächst steht dabei die Situation oberhalb der EU Schwellenwerte
im Fokus. Der Verfasser stellt das neue Sondervergaberegime für soziale und besondere Dienstleistungen
mit den höheren Schwellenwerten vor und weist darauf hin, dass die wesentliche Neuerung nur die
Klarstellung ist, dass – wenn eine Beschaffung ohne jede Selektivität erfolgt – es sich nicht um einen
öffentlichen Auftrag handelt. Ein öffentlicher Auftrag liegt hingegen vor, sofern das Sozialrecht eine
Auswahlentscheidung zulässt, wodurch ein Leistungsträger einem Leistungserbringer ein exklusives Recht
einräumt, z.B. in einem bestimmten Gebiet als einziger Anbieter Leistungen zu erbringen, oder eine
Zusicherung gewisser Leistungskontingente durch konkrete Vereinbarungen abgibt. Die Frage der
Durchführung eines Vergabeverfahrens bei Vorliegen eines öffentlichen Auftrages darf aufgrund des
Vorrangs des Europarechts hierbei nicht von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängig gemacht werden. Da
das europäische Vergaberecht aber nicht die Art und Weise berührt, wie die Mitgliedsstaaten ihre Systeme
der sozialen Sicherheit gestalten, kann die Rechtsbeziehung sozialrechtlich so ausgestaltet werden, dass
Leistungen im Bereich der Sozialversicherung anders als durch öffentliche Aufträge ausgestaltet werden
und daher das Erfordernis der Ausschreibung umgehen. Anschließend geht der Verfasser auf die Reform
unterhalb der EU Schwellenwerte ein. Zunächst geht er auf die Rechtswirkung der UVgO ein, sodann
skizziert er die relevanten Neuerungen in der UVgO im Bereich der Vergabeverfahrensarten und de EVergabe.
Dabei geht er auch auf das Sonderregime für besondere und soziale Dienstleistungen ein. In
seinem abschließenden Fazit zeigt er auf, dass das Vergaberecht der Erbringung qualitativ hochwertiger
sozialer Dienstleistungen nicht entgegen steht und darüber hinaus es der deutsche (Sozial-) Gesetzgeber
in der Hand habe, die Erbringung von Leistungen in einer Weise zu organisieren, die ohne die Vergabe
öffentlicher Aufträge auskommt.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Entscheidung der VK Westfahlen (Beschluss vom 15.0.2107 - VK 1
51/16) zur Bereichsausnahme für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen auseinander. In dem
zugrundeliegenden Beschluss wurde die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
auf die Vergabe von Aufträgen über qualifizierte Krankentransportleistungen abgelehnt. Der Verfasser
skizziert zunächst die Begründung der Vergabekammer. Diese kam im Wege der Wortlautauslegung des
§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und des Art. 10 h) RL 2014/24/EU zu dem Ergebnis, dass der Begriff Gefahrenabwehr
nur im Kontext der nebenstehenden Begriffe Katastrophenschutz und Zivilschutz zu verstehen sei und ihm
keine losgelöste Bedeutung zukomme. Es müsse daher eine entsprechende Fallkonstellation vorliegen
damit die Ausnahme greife. Dieser Wortlautauslegung tritt der Verfasser entgegen. Sie negiere die
eigenständige Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „Gefahrenabwehr“, zudem minimiere sie die Relevanz
der im jeweiligen Relativsatz der beiden Vorschriften aufgeführten (identischen) CPV-Codes. Darüber
hinaus habe die Vergabekammer den Normzweck des Art. 10 h) RL 2014/24/EU bei ihrer Auslegung
außeracht gelassen. Eine Auslegung des Normtextes unter Berücksichtigung aller Facetten und der
dazugehörigen Hinweise im Erwägungsgrund 28 der RL 2014/24/EU sowie unter Beachtung des
Normzwecks müsse zu dem Ergebnis führen, dass die Vorschriften die Träger des Rettungsdienstes bei
der Vergabe von Aufträgen über die Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports, an
gemeinnützige Organisationen von der Anwendung des Vergaberechts wirksam entbinde. Es sei zu hoffen
dass der EuGH, im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage des in vorliegenden Fall angerufenen OLG
Düsseldorf ebenfalls zu diesem Auslegungsergebnis komme.

Der Beitrag berichtet über die Herausforderungen von Vergabeverfahren für soziale Leistungen aus der
Bieterperspektive. Einleitend skizziert der Verfasser die sich verändernden Rahmenbedingungen bei der
Ausschreibung von Maßnahmen nach dem SGB II und dem SGB III durch die Vergabe an „Träger“.
Anschließend zeigt er die Problemstellungen in konkreten Beschaffungsvorgängen auf. Hier sei zunächst
erschwerend, dass die Ausschreibungen ohne Vorankündigung veröffentlicht werden und dann den
Bietern nur wenige Wochen für die Angebotserstellung zu Verfügung stehen. Die in diesem
Leistungsbereich häufig erforderliche intensive Abstimmung mit vielen beteiligten Akteuren bei der
Bildung von Bietergemeinschaften sowie der Erstellung der geforderten umfangreichen Konzepte sei in
diesem knappen Zeitfenster kaum zu schaffen. Die Ausschreibungen der oben genannten Sozialleistungen
haben zudem zu einem Preisverfall geführt, der zu einer hohen Personalfluktuation bei den Anbietern mit
einem einhergehenden Qualitätsverlust führe. Die Vergabeunterlagen seien inzwischen bundesweit
einheitlich gestaltet sodass für die Berücksichtigung von regionalen Besonderheiten kein Raum bleibe. Die
Anwendung des formalisierten Vergaberechts führe zudem in der Praxis zum Abriss des regionalen Dialogs
und des Erfahrungsaustausches zwischen Marktteilnehmern und Kostenträgern, da immer die Befürchtung
im Raum stehe, durch den Dialog Wettbewerbsvorteile zu vermitteln. In seinem abschließenden Fazit
hinterfragt er die Ausschreibungsbedürftigkeit von Sozialleistungen und regt einen gesellschaftlichen und
politischen Dialog über die Notwendigkeit von Vergabeverfahren im Bereich der sozialen Leistungen an.

Der Beitrag gibt einen Vortrag auf der Veranstaltung „16. Rechtsforum Sozialrecht aktuell 2017“ am 18./19.5.2017 in Münster wieder. Er stellt das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren unter Berücksichtigung sozialrechtlicher Bezüge dar. Dabei erläutert der Verfasser insbesondere die grundlegenden Verfahrensvoraussetzungen wie die öffentliche Auftraggebereigenschaft im Bereich des Sozialrechts, öffentliche Aufträge im Bereich der Sozialleistungen und die maßgeblichen Schwellenwerte. Darüber hinaus geht er auf den Prüfungsmaßstab der Vergabekammer, die Rechtsfolgen eines Nachprüfungsantrages und die Rechte der Beteiligten im Vergabenachprüfungsverfahren ein.

Der Autor betrachtet die Frage, ob private Auftraggeber qua Aufgabendelegation zu öffentlichen Auftraggebern werden können. Der Beitrag setzt sich dabei kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 15.07.2015 (Verg 11/15) auseinander. Das Gericht entschied, dass eine privatrechtlich organisierte anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderung (WfbM) in kirchlicher Trägerschaft an das Vergaberecht gebunden sei. Zwar verneinte das OLG Düsseldorf zunächst eine öffentliche Auftraggebereigenschaft i.S.v. § 99 GWB (§ 98 GWB aF), gelangte dann jedoch zu dem Ergebnis einer vergaberechtlichen Bindung „sui generis“. Der Autor stellt fest, dass sich das OLG Düsseldorf nicht mit der Figur der mittelbaren Stellvertretung auseinandersetzt. Es wolle dem Vergaberecht bei der Übertragung öffentlicher Aufgaben im Wege des effet utile zu mehr Geltung verhelfen. Der Beitrag stellt der Argumentation des OLG Düsseldorf – neben kritischen Stimmen aus der Literatur – die Entscheidung des OLG Celle vom 13.10.2016 (13 Verg 6/16) gegenüber, das der Auffassung des OLG Düsseldorf ausdrücklich nicht folgt. Im Ergebnis bedürfe es nach Ansicht des Autors keiner Erweiterung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob ein Fall mittelbarer Stellvertretung vorliege.

Die Autoren zeigen den Anwendungsbereich des fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB und die Voraussetzungen der vergaberechtlichen Selbstreinigungsmaßnahmen gemäß § 125 GWB bei Verstößen gegen das Kartellrecht auf. Dabei weisen sie auch auf das Wettbewerbsregistergesetz und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für den öffentlichen Auftraggeber und den Kartellanten bei der Vergabe künftiger Aufträge hin. Bei der Darstellung des Anwendungsbereichs von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB setzen sich die Autoren mit Problemfeldern innerhalb des sachlichen und personellen Anwendungsbereichs des Ausschlusstatbestandes sowie des Ausschlusstatbestands der notwendigen Ermessensausübung des öffentlichen Auftraggebers bei der Frage des „Ob“ des Ausschlusses auseinander. Daran anschließend werden umfassend die Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 GWB aufgezeigt. Dabei sprechen sich die Autoren im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Ausgleichs des Schadens“ für eine einschränkende Auslegung aus. Das Anerkenntnis einer Kartellschadensersatzforderung soll für die von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schadensausgleichsverpflichtung nicht notwendig sein und es soll auch keine Pflicht zum Verzicht auf Einwendungen und Einreden gegen den Schadensersatzanspruch bestehen. Innerhalb der Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „umfassende Aufklärung von Tatsachen und Umständen“ (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB) greifen die Autoren den Vorlagebeschluss der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 07.03.2017 – Z3-3-3194-1-45-11/16; NZBau 2017, 509 ff.) an den EuGH auf. Im Ergebnis schließen sie sich der Ansicht der Vergabekammer Südbayern an, dass § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht mit dem Wortlaut des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar ist, da der deutsche Gesetzgeber in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB auch den öffentlichen Auftraggeber als „Ermittlungsbehörde" im Sinne des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU qualifiziert. Im Anschluss wird das dritte Tatbestandsmerkmal („Ergreifen konkreter Maßnahmen“, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB) praxisorientiert dargestellt. Abschließend beschäftigen sich die Autoren mit der zeitlichen Dauer eines Ausschlusses von Vergabeverfahren bei Kartellrechtsverstößen (§ 126 Abs. 2 GWB).

Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, welche Auswirkungen § 132 GWB und § 650b BGB im Hinblick auf die Abgrenzung der Vertragsanpassung zum Neuvertrag für das „VOB-Nachtragsmanagement“ im öffentlichen Bauauftragswesen haben. Hierfür betrachtet der Autor in einem ersten Schritt die Auswirkungen der §§ 132 ff. GWB auf das „VOB-Nachtragsmanagement“ oberhalb und unterhalb der europäischen Schwellenwerte. Anschließend wird die Wirksamkeit der Nachtragsoptionen in § 1 Abs. 3 und 4 i.V.m § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für den Fall begutachtet, dass die VOB/B nicht als Ganzes in den VOB-Vertrag einbezogen wird und somit die Privilegierung des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht greift. Der Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass das VOB/B-Nachtragsmanagement dem Leitbild für Nachträge in den §§ 650 b und c BGB gerecht werde und damit auch bei isolierter AGB-Prüfung im Wesentlichen Bestand haben werde. Ferner führt der Autor abschließend aus, dass bei der Abgrenzung zwischen Vertragsanpassung und Neuvertrag auch unter der Geltung der §§ 132 ff. GWB weiterhin eine Orientierung an der VOB/B möglich sei. Das VOB-Nachtragsmanagement zur Abgrenzung der Nachträge von Neu- bzw. Zusatzaufträgen sei sogar strenger als die Regelungen des § 132 GWB.

Die Aufteilung in Fach-, Mengen- oder Regionallose ist ein Grundsatz des deutschen Vergaberechts, dass sich nicht zwingend aus dem Europäischen Recht ergibt. Der Aufsatz versucht die Vor- und Nachteile der Aufteilung in Lose aufzuzeigen. Dabei bleibt er auf der abstrakten Ebene, ohne auf Beispiele oder ökonomische Studien zurückzugreifen.

Das Vergaberecht überlagert viele Aspekte des Sozialrechts durch den Vorrang bei der Rechtswegzuweisung. Der Verfasser beschäftigt sich mit dem Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht und versucht abzugrenzen, welche Themen vor welchem Rechtsweg zu klären sind. Dazu stellt er das Normgerüst in seiner historischen Entwicklung vor und geht auf die Besonderheit des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses zwischen Leistungserbringer, -empfänger und -träger ein.

Die Autorinnen geben eingangs einen Überblick über häufige Streitpunkte im Zusammenhang mit dem
Neutralitätsgebot bei Konzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Eine Verletzung des Neutraliitätsgebots
bilde häufig den „Auffangvorwurf", mit dem der konzessionsgebenden Gemeinde fehlende personelle und
organisatorische Trennung, Doppelmandate von Gemeinderäten, Interessenkonflikte und mangelnde
Transparenz im Verfahren entgegengehalten würden. Die Autorinnen stellen die Rechtsprechung zur
personellen und organisatorischen Trennung ein, die erforderlich wird, wenn ein gemeindliches
Unternehmen bzw. ein Eigenbetrieb sich um die Konzession bewirbt, die die Gemeinde vergibt. Für sog.
"Doppelmandate", d.h. die gleichzeitige Mitwirkung eines Ratsmitglieds im Aufsichtsrat eines
gemeindlichen Unternehmens und bei der Gremienentscheidung der konzessiongebenden Gemeinde,
gebe es gerade kein Verbot durch die bisherige Rechtsprechung. Teils sei eine entsprechende
Mitwirkungspflicht vielmehr sogar kommunalrechtlich vorgegeben. Allein die Beteiligung eines
kommunalen Unternehmens am Konzessionsverfahren sei gerade noch keine "Vorfestlegung". Eine
Diskriminierung erfordere schließlich auch eine kausale Rechtsverletzung, d.h. eine nachgewiesene
Diskriminierung durch die Vergabeentscheidung; Zweifel allein seien nach der Mehrheit der
Rechtsprechung gerade nicht ausreichend. Das novellierte Kartellvergaberecht, insbesondere § 6 VgV und
§ 5 KonzVgV, sei auf Konzessionen nach §§ 46 ff. EnWG nicht - auch nicht analog - anwendbar.