Aus der Monatsinfo 2/2016: Der öffentliche Einkauf, besonders auch der Kommunen, deckt ein breites Bedarfsspektrum der öffentlichen Hand zur Erfüllung ihrer Aufgaben ab. Die Vielfalt der nachgefragten Leistungen, die knappen personellen und finanziellen Ressourcen der Kommunen, die einschlägigen Rechtsvorschriften, ökologische und soziale Gesichtspunkte stellen die Verwaltungen vor hohe und weiter steigende Anforderungen, damit sie ihrer Verantwortung für die geordnete, effiziente und wirtschaftliche Durchführung der Auftragsvergaben gerecht werden können. Dabei soll ihnen der neue Ratgeber, zugleich Handlungsanweisung und Erfahrungsbericht aus der Praxis auf neun ausgewählten Feldern von Nutzen sein. Er richtet sich nicht nur an die mit den anstehenden Auftragsvergaben befassten Verwaltungsmitarbeiter, sondern auch an die potentiellen Bieter und Auftragnehmer, um sie über die internen Verwaltungsabläufe besser zu informieren und ihnen Fehler zu ersparen. Der neue Band im Umfang von 361 Druckseiten umfasst 20 Kapitel auf neun Bedarfsfeldern von der Abfallentsorgung bis zum Winterdienst. Vorangestellt ist diesen im Kapitel 1 eine allgemeine Darstellung der gegenwärtigen Rechtslage im Beschaffungswesen und der Bedeutung von „Best Practices“ in diesem Zusammenhang; diese Darstellung schließt auch die zu erwartende Entwicklung des Vergaberechts ab 2016 ein. Sämtliche Kapitel des Bandes, für die neben den drei Herausgebern weitere 22 sach- und fachkundige Autoren gewonnen wurden, sind nach einem einheitlichen Schema aufgebaut. Einer kurzen Zusammenfassung und Vorstellung der jeweiligen Beschaffungsaufgabe folgt ein detailliertes Inhaltsverzeichnis, das auf den regelmäßigen Ablauf des Beschaffungsverfahrens ausgerichtet ist. Dementsprechend wird aufgabenbezogen und praxisgerecht der Ablauf des Verfahrens von der Planung und Vorbereitung der Ausschreibung über die Angebotsabgabe und -wertung bis zum Zuschlag und der Abwicklung des Vertrags dargestellt. Aufgabenbezogene Besonderheiten sind hervorgehoben; ein praxisgerechtes Fazit, Resümee oder entsprechende Empfehlungen und Hinweise auf weiterführende Literatur schließen die einzelnen Kapitel ab. In dieser Weise spannt sich der Bogen der für den neuen Ratgeber ausgewählten Bereiche – in alphabetischer Reihenfolge – von der Abfallentsorgung über verschiedene Beratungs-, Planungs- und Dienstleistungen, Druck und Versand, Elektronik, Energie und Software bis zur notwendigen Verwaltungsausstattung und zum Winterdienst.

§ 76 BVergG 2006: Grundsätzlich ist der Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter gemäß § 76 BVergG möglich. Auf die Art der rechtlichen Verbindung zu diesem Unternehmen kommt es nicht an. Allerdings muss der Bieter nachweisen, dass ihm diese Mittel im Auftragsfall tatsächlich zur Verfügung stehen. Der Dritte muss allerdings die Leistungen nicht selbst erbringen, also etwa nicht als Subunternehmer zur Verfügung stehen, auch wenn innerhalb eines Konzerns auch der gesamte Auftrag an ein konzernverbundenes Unternehmen als Subunternehmer weitergegeben werden könnte. §§ 69 Z 1, 76 BVergG 2006: Eine Tochtergesellschaft kann sich auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft stützen, um den Nachweis der Leistungsfähigkeit zu erbringen. Den Nachweis für das zur Verfügung stehen der Mittel muss der Bieter führen. Der Nachweis muss zum relevanten Zeitpunkt gemäß § 69 Z 1 BVergG geführt werden, inhaltlich jedoch das zur Verfügung stehen der Mittel zum Zeitpunkt der Auftragsausführung nachweisen. Dazu muss der Bieter auch nachweisen, dass der Dritte tatsächlich über diese Mittel verfügt. Dies muss durch eine ausdrückliche Erklärung des Dritten erfolgen. Die Konzernzugehörigkeit alleine genügt dazu nicht. § 2 Z 40 BVergG 2006: Nach § 2 Z 40 BVergG beherrscht ein Unternehmen ein anderes, wenn es beherrschenden Einfluss auf dieses ausübt. Eine derartige Beherrschung wird vermutet, wenn das beherrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des beherrschten Unternehmens besitzt. Bei der Beurteilung des beherrschenden Einflusses ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzuwenden. Es ist nicht ausschließlich auf das formal zivilrechtliche Eigentum abzustellen. § 75 BVergG 2006: Bei der Fortführung des Unternehmens teils oder wenigstens der Übernahme von Personal und Ausstattung, sogar eines untergangenen Unternehmens im eigenen Betrieb, kann sich ein Unternehmer auf die Referenzen des fortgeführten Betriebsteils stützen. Eine Referenz muss trotz der Möglichkeit, sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmer zu stützen, darin bestehen, dass der Bieter selbst als Hauptunternehmer oder als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft tätig war. § 126 Abs. 4, § 101 Abs. 4 BVergG 2006: Die Korrektur des Rechenfehlers eines Angebotes im Ausmaß von 0,83 % und somit unter 2 % der Angebotssumme ist gemäß § 126 Abs. 4 BVergG unabhängig von einer Festlegung des AG in der Ausschreibung möglich. Der Unterschied zwischen dem verlesenen Preis und dem in der Zuschlagsentscheidung genannten Preis verstößt nicht gegen das Verhandlungsverbot gemäß § 101 Abs. 4 BVergG.

Zunächst stellen die Verfasser die Entscheidung des EuGH vom 11.12.2014 – C-113/13 „Spezzino und Anpas“ dar. In diesem Fall hatte der EuGH die Direktvergabe von Rettungsdienstleistungen an Freiwilligenorganisationen durch Behörden der Region Ligurien als zulässig erachtet. Vor dem Hintergrund der speziellen Gesetzesbegründung und der grundsätzlichen Befugnis der EU-Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihres Gesundheitswesens und ihrer Systeme der sozialen Sicherheit, erachtete der EuGH die Vergabe nach der zugrundeliegenden italienischen Regelungen im konkreten Fall als zulässig. Anschließend untersuchen die Verfasser, ob und inwieweit diese EuGH-Entscheidung Auswirkungen auf die Bewertung der Ausschreibungsbedürftigkeit von Rettungsdienstleistungen in Deutschland nach der gegenwärtigen und der zukünftigen Rechtslage hat. Sie arbeiten heraus, dass die der oben genannten Entscheidung zugrundeliegende italienische Regelung nicht auf die nach dem deutschen Submissionsmodell beauftragten Rettungsdienste durch Hilfsorganisationen übertragbar ist. So sei u.a. der Rettungsdienst in Deutschland überwiegend mit hauptamtlichem Personal ausgestattet und es erfolge in der Regel keine Kostenerstattung, sondern eine echte Vergütung der Leistung. Sodann beleuchten sie die zukünftige Rechtslage. Hierbei stellen sie fest, dass die Bereichsausnahme des Art. 10 h) RL 2014/24/EU nur Leistungen in Extremsituationen, jedoch nicht den allgemeinen Rettungsdienst umfasse. Auch sei die Einordnung der mit dem Rettungsdienst in Deutschland betrauten Hilfsorganisation als gemeinnützige Organisation im Sinne der Regelung fraglich. Daher spreche viel dafür, dass herkömmliche Rettungsdienstleistungen nach dem Submissionsmodell weiterhin und zukünftig auch dem Konzessionsmodell dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfallen. Allerdings könnten diese Leistungen nach den vereinfachten Vergaberegime der Art. 74 ff. RL 2014/24/EU und Art. 31 ff. RL 2014/23/EU vergeben werden.

Die Autorin evaluiert die Besonderheiten der Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV, insbesondere die Verfahrens-und Leistungsart und die spezifischen Anforderungen in den einzelnen Verfahrensphasen. Dabei geht sie zunächst auf die Voraussetzungen einer Direktvergabe ein und weist auf die Konsequenzen der Wahl einer falschen Verfahrensart hin, insbesondere wenn die Maßnahme öffentlich gefördert wurde. Sodann geht die Autorin auf die Besonderheiten der Vorbereitung des Verfahrens ein, insbesondere in Hinblick auf die Konkretisierung des Leistungsolls und die Frage der Losaufteilung. Sie beschreibt die Möglichkeiten der Reduzierung des Bewerber- bzw. Bieterkreises und gibt Hinweise zur effizienteren Strukturierung des Verhandlungsverfahrens. In Hinblick auf die Auswahl von Bewerbern stellt sie die Bedeutung der Referenzanforderungen sowie die Bestimmung von Mindestanforderungen hervor. Schließlich geht sie auf vertragliche Besonderheiten ein.

Die Autoren beschäftigen sich mit den bauplanungsrechtlichen, ordnungsrechtlichen und vergaberechtlichen Anforderungen an die Unterbringung von Flüchtlingen. Sie beschreiben zunächst detailliert die neuen bauplanungsrechtlichen Erleichterungen, die zum Teil schon 2014 eingeführt wurden. Dabei machen sie auch verfassungsrechtliche Bedenken geltend, nicht nur in Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit der neuen Vorschriften, sondern auch wegen Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und Art. 28 Abs. 2 GG. Sodann erläutern sie die Voraussetzungen einer Beschlagnahme von ungenutzten Gebäuden oder Grundstücken. Diese kommt als ultima ratio und nur für max. 6 bis 8 Monate in Betracht, wenn eine erhebliche und gegenwärtige Gefahr von Obdachlosigkeit besteht. In zwei Bundesländer gibt es dazu spezielle Regelungen. Zuletzt werden die vergaberechtlichen Besonderheiten aufgezeigt. Neben der Frage des Anwendungsbereichs beschäftigen sich die Autoren mit den Möglichkeiten der Verfahrenserleichterungen, der Beschleunigung und der Direktvergabe. Daneben stellen sie auch mögliche Instrumente dar, um eine Beschaffung effizienter zu gestalten, wie z.B. die Rahmenvereinbarungen.

Der Autor gibt einen Überblick über den Ablauf und die Inhalte eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer. Zunächst werden die Voraussetzungen für ein Nachprüfungsverfahren und die einschlägigen Rechtsvorschriften dargestellt. Sodann wird im Einzelnen der Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens skizziert. Die erforderlichen Angaben, die ein Vergabenachprüfungsantrag enthalten sollte, werden in einer Art Checkliste mit praktischen Hinweisen veranschaulicht. Schließlich werden das Akteneinsichts- und Beiladungsverfahren, Kostengesichtspunkte sowie das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde behandelt. Zuletzt erläutert der Autor die einzelnen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens. Der Beitrag wird im nächsten Heft der NZBau als Teil 2 fortgesetzt. Dort sollen vornehmlich die Begründetheit eines Vergabenachprüfungsverfahrens und die Vermeidung von Vergaberechtsverstößen thematisiert werden.

Der Autor ordnet in einem ersten Schritt die Verteidigungsbeschaffung ein. Er versteht die Beschaffung im Verteidigungssektor als eine Sonderform der öffentlichen Beschaffung. Diese sog. Verteidigungsbeschaffung bewege sich im Dreieck aus politischen Zielen und Strategien, dem Vergaberechtsrahmen und der Wirtschaftlichkeit. Auf nationaler Ebene sei das Vergaberecht weitgehend deckungsgleich mit dem betriebswirtschaftlichen Wirtschaftsverständnis. Zutreffender als das Verständnis der Richtlinie 2014/24/EU, die vom Preis-Leistungs-Verhältnis ausgehe, sei das Leistungs-Kosten-Verhältnis. Der Anschaffungspreis sei nur ein Element der Kosten, insbesondere der Lebenszykluskosten. Beschaffungsentscheidungen hätten im Verteidigungssektor strategischen Charakter. Im zweiten Schritt erörtert der Autor am Beispiel der Bundeswehr mögliche Beschaffungsstrategien. Strategische Entscheidungen hätten einen langfristigen Charakter und sichern nach der Meinung des Autors Erfolgspotentiale. Strategische Entscheidungen seien im Verteidigungssektor auf drei Ebenen angesiedelt, den regulatorischen Vorgaben des Vergaberechts, den verteidigungs- und industriepolitischen Fähigkeitsvorgaben und der Beschaffungsstrategie im engeren Sinn. Die Bundeswehr folge zudem einem prozessorientierten Ansatz. Generell seien als Hauptprozessphasen die Bedarfsfeststellung/-festlegung bzw. das Bedarfsmanagement, die Beschaffungsmarktforschung, die Vergabe im eigentlichen Sinn und die Abwicklung und Nutzung zu unterscheiden. Für Rüstungsgüter habe die Bundeswehr mit dem Customer-Product-Management (CPM) in einer novellierten Form ein Prozessmodell geschaffen, das genau diesen Phasen folge. Auf dieses Modell geht der Autor detaillierter ein. Abschließend stellt der Autor fest, dass sich die Verteidigungsbeschaffung derzeit in einem Umbruch hin zu einer „Strategischen Steuerung Rüstung“ befinde.

Der Beitrag behandelt die Frage, ob im Fall einer vergaberechtsfrei zulässigen interkommunalen Zusammenarbeit Vorgaben des Haushalts- und Zuwendungsrechts einzuhalten sind. Der Autor wirft diese Frage vor dem Hintergrund auf, dass nach der – seiner Einschätzung nach – „überwiegenden Meinung“ bei einem zulässigen Inhouse-Geschäft keine Vorgaben des Haushalts- und Zuwendungsrechts zu beachten seien. In diesem Zusammenhang gibt der Autor einen kurzen Überblick über die vergaberechtlichen Anforderungen des Haushalts- und Zuwendungsrechts. Er kommt zu dem Ergebnis, dass bei der interkommunalen Zusammenarbeit keine Vorgaben des Haushalts- und Zuwendungsrechts einzuhalten sind. Das ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der zuwendungsrechtlichen Restriktionen. Die zuwendungsrechtliche Verpflichtung zur Anwendung der VOB/A und/oder VOL/A entfalle, weil es sich bei der interkommunalen Zusammenarbeit um eine kooperative Eigenwahrnehmung von öffentlichen Aufgaben handele.