Der Autor geht der Frage nach, ob öffentlich-rechtliche Dienstleistungskonzessionen zukünftig als Beschaffungsvorgang im Sinne der Konzessionsrichtlinie zu behandeln sind. Nach einer kurzen rechtlichen Einordnung der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungskonzessionen, findet eine Bewertung anhand von Referenzfällen statt (Spielbanken, Nebenbetriebe an Bundesautobahnen, straßenrechtliche Sondernutzungen, Rettungsdienstleistungen und der Bestellung von Schornsteinfegern). Schließlich wird ein Vorschlag unterbreitet, wie der Bundes- und die Landesgesetzgeber ihre Verwaltungsverfahrensgesetze ändern könnten, um die Konzessionsrichtlinie fristgerecht umzusetzen.

Der Beitrag gibt einen Überblick über straf- und außerstrafrechtliche Risiken von Vergaberechtsverstößen. Er stellt dafür im Schwerpunkt Straftatbestände (v.a. §§ 298, 311 ff StGB) vor und erläutert praxisrelevante Auslegungsfragen. Bei diesen Straftatbeständen lasse sich das Strafbarkeitsrisiko auf der Tatbestandsebene vergleichsweise einfach kalkulieren. Strafbar mache sich praktisch nur, wer wider besseres Wissen handele. Unklarer sei die Situation bei De-facto-Vergaben aus dem Blickwinkel des weit gefassten Untreuetatbestandes (§ 266 StGB). Hier komme es aber in der Praxis nicht zu Verurteilungen, da der Nachweis des Schadens nicht gelinge. Denn ein verlässlicher Vergleich mit Angebotspreisen einer Ausschreibung die niemals stattgefunden hat, sei unmöglich. Um straf- und außerstrafrechtliche Risiken zu minimieren, sollten sich Auftraggeber vergaberechtlichen Sachverstand ins Haus holen, da gerade die Überforderung mit Vergaberecht Anreize gebe, es zu umgehen.

In dem Beitrag erläutert der Autor die vergaberechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten außerhalb des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB. Auf Bundesebene ist hier der Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen gegen den öffentlichen Auftraggeber der Regelfall. Daneben haben die Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen jeweils ein landesrechtliches Nachprüfungsverfahren etabliert. In allen drei Bundesländern enthalten die Vergabegesetze Informations- und Wartepflichten an die Bieter vor Zuschlagserteilung – ähnlich wie § 101a GWB dies für den Oberschwellenbereich regelt. Ein Nachprüfungsverfahren wird eingeleitet, wenn der Bieter vor Ablauf der Wartefrist beim Auftraggeber die Nichteinhaltung von Vergabevorschriften beanstandet, was den Auftraggeber verpflichtet, im Fall der Nichtabhilfe die Nachprüfungsbehörde durch Übersendung der Vergabeakten zu unterrichten. Der Auftraggeber darf den Zuschlag dann nur erteilen, wenn die Nachprüfungsbehörde nicht innerhalb einer bestimmten Frist das Vergabeverfahren unter Angabe der Gründe hierfür beanstandet. Anders als im GWB gibt es kein Antragserfordernis, welches der Bieter darlegen muss. Umstritten ist, ob die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in Form eines Verwaltungsaktes ergeht. Die Möglichkeit des zivilrechtlichen Rechtsschutzes ist durch die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde nicht abgeschnitten.

Der Beitrag behandelt die europarechtliche Zulässigkeit der Forderung von Mindestlöhnen und ILO-Kernarbeitsnormen als vergaberechtliche Sekundärziele. Der Autor stellt zunächst die Grundsatzentscheidung des EuGH in der Sache Rüffert zu im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe geltenden Mindestlöhnen dar und ordnet vor dem Hintergrund dieser Entscheidung die nachfolgende Rechtsprechung des EuGH zu dieser Rechtsfrage kritisch ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass auch gesetzlich verankerte vergaberechtliche Mindestlöhne engen unionsrechtlichen Grenzen unterliegen. Im Weiteren zeigt der Autor die Unterschiede von Mindestlohnerfordernissen zu dem Erfordernis der Einhaltung von ILO-Kernarbeitsnormen auf, die er grundsätzlich als rechtlich zulässig ansieht. Der Beitrag wird im nächsten Heft fortgesetzt.

Der Beitrag behandelt die europarechtliche Zulässigkeit der Forderung von Mindestlöhnen und ILO-Kernarbeitsnormen als vergaberechtliche Sekundärziele. Der Autor stellt zunächst die Grundsatzentscheidung des EuGH in der Sache Rüffert zu im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe geltenden Mindestlöhnen dar und ordnet vor dem Hintergrund dieser Entscheidung die nachfolgende Rechtsprechung des EuGH zu dieser Rechtsfrage kritisch ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass auch gesetzlich verankerte vergaberechtliche Mindestlöhne engen unionsrechtlichen Grenzen unterliegen. Im Weiteren zeigt der Autor die Unterschiede von Mindestlohnerfordernissen zu dem Erfordernis der Einhaltung von ILO-Kernarbeitsnormen auf, die er grundsätzlich als rechtlich zulässig ansieht. Der Beitrag wird im nächsten Heft fortgesetzt.

Der Autor nimmt die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 22.01.2015 (Rs. C-463/13) zu Konzessionsvergaben für Sportwetten in Italien zum Anlass, den Stand der Rechtsprechung im Hinblick auf Glücksspiel in Deutschland zu beleuchten. Er arbeitet hierbei die besonderen Probleme von föderal organisierten Staaten heraus, deren Gliederungen im Rahmen der innerstaatlichen Kompetenzverteilung unterschiedliche Schutzziele verfolgen können. Solche Schutzziele sind grundsätzlich geeignet, die Einschränkung von Grundfreiheiten zu rechtfertigen. Insofern müssen Bundesländer in eigenen Kompetenzbereichen nicht zwingend eine einheitliche Regelung abwarten, sondern können auch unabhängig vom Bundesstaat oder anderen Bundesländern aktiv werden. Der Autor weist aber zu Recht darauf hin, dass insofern auch der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten ist. Setzen Mitgliedsstaat und Bundesländer Schutzziele nicht konsequent um und legen sie an vergleichbare Sachverhalte unterschiedliche Maßstäbe an, kann dennoch eine Verletzung des Europäischen Rechts vorliegen. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass es für die einzelnen Mitgliedsstaaten schwieriger geworden ist, sich gegen neue Geschäftsmodelle international tätiger Unternehmen zu behaupten. Der Grund hierfür liegt aber in der Regel in einer nicht konsequenten Umsetzung der Gleichbehandlung, da versucht wird, neue Geschäftsmodelle zu verhindern, aber gleichzeitige die bestehenden Strukturen zu schützen.

Die 2. Auflage des Gemeinsamen Leitfadens von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen enthält einen neuen Passus, wonach das Kartellrecht zur Wahrung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 16 VgV eine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitende Stelle und der Kommune als Bieter verlange. Der Verfasser legt dar, dass eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 16 VgV eine Verschärfung der Mitwirkungsverbote im Fall von Doppelmandaten im Gemeinderat und im Aufsichtsrat gemeindeeigener Unternehmen sowie im Hinblick auf private Beauftragte der Gemeinde bedeuten würde. Der Verfasser widmet sich hierzu Fragen der sachlichen und personellen Anwendbarkeit von bestehenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Mitwirkungsverboten sowie den kommunalrechtlichen Interessenkollisionsregeln. Im Ergebnis habe die Aufforderung, den Rechtsgedanken des § 16 VgV heranzuziehen, keine tragfähige Grundlage und sei der untaugliche Versuch, ein institutionelles Problem mit Mitteln individuell-persönlicher Mitwirkungsverbote in den Griff zu bekommen.