Der Zuschlag am Ende eines Vergabeverfahrens entspricht dem zivilrechtlichen Abschluss eines Vertrages. Bei Grundstücksgeschäften verlangt § 311b I BGB i. V. m. § 125 BGB diesbezüglich, dass im Weiteren eine notarielle Beurkundung erfolgt. Treten aber zwischen dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, also dem Zuschlag, und dem Erfüllungsgeschäft, also der notariellen Beurkundung, Störungen auf, so können sich Rechtsprobleme ergeben. Im Rahmen des vorliegenden Artikels sollen diese näher betrachtet werden. Dabei geht es zum einen um mögliche Schadensersatzansprüche, zum anderen um die zeitliche Verwirklichung des Projektes.

der Gemeindehaushalt 7/2011
Kommunale Aufgaben werden zunehmend in privatrechtlicher Form durch Tochtergesellschaften der Kommunen wahrgenommen. Durch die hohe Anzahl von Gesellschaften und deren Verflechtungen führt dies mitunter dazu, dass Kommunen wie komplizierte Konzerne aufgebaut sind und die Anwendung des Vergaberechts unübersichtlich wird. Mit dem vorliegenden Artikel sollen vergaberechtliche Rahmenbedingungen aufgezeigt und Handlungsempfehlungen für die konzerninterne Leistungsvergabe gegeben werden, welche in Bezug zu vergaberechtlichen Zwängen stehen. Hierzu erörtert der Autor ausführlich die rechtlichen Grundlagen des Vergaberechts sowie die im Zusammenhang stehende Rechtsprechung.

Der Artikel behandelt das zur Bestimmung eines In-House-Geschäfts notwendig festzustellende Wesentlichkeitskriterium. Dargestellt wird zunächst grundlegende Rechtsprechung des EuGH („Teckal“ und „Carbotermo“), des BGH („GFWA“) und verschiedener Vergabesenate, aus denen sich Ansätze für die Bestimmung der Wesentlichkeit herleiten lassen. Danach wird das Kriterium in drei Tatbestandsmerkmale zerlegt („Tätigkeit“, „im Wesentlichen“, „Für“) und insbesondere an der „Carbotermo-Entscheidung“ des EuGH eine nähere Bestimmung der Merkmale vorgenommen. Dies geschieht mit abschließender Kritik einer Entscheidung des OLG Hamburg vom 14.12.2010, in welcher dieses zu den Umsätze eines Energieversorgers, die eine wesentliche Tätigkeit für die Vergabestelle belegen sollen, nicht diejenigen hinzurechnet, die mit Haushaltskunden erwirtschaftet werden.

Der Autor beleuchtet die mit der Einführung des AMNOG verfolgten Ziele wie Wettbewerb und Deregulierung und stellt sich aus praktischer Sicht die Frage nach verbleibenden Freiheits- und Gestaltungsspielräumen. Im Ergebnis konnten die vorstehenden Ziele nicht erreicht werden, da bestehende Handlungsinstrumente zu Lasten einzelner Unternehmnsgruppen intensiviert wurden und durch kaum aufeinander abgestimmte Einzelmaßnahmen rechtliche Unsicherheiten geschaffen und praktische Umsetzungsproblem hervorgerufen worden sind.

Der Beitrag vollzieht die Argumentation des BGH (Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10) nach und setzt sich dabei insbesondere ausführlich mit den Aussagen der Entscheidung zur Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession auseinander. Auf Basis daraus abgeleiteter Erkenntnisse erörtert die Autorin ferner die mögliche Bedeutung für andere Sektoren und sich daraus ergebender Vorgaben für zukünftige Vergabeverfahren, wobei die Vorschriften der VO 1370/2007 in die Betrachtung einbezogen werden. Vor dem Hintergrund der Vorschriften der VO 1370/2007 wird dabei auch das Verhältnis von Vergabe- und sektorspezifischen Beihilferecht bei SPNV-Leistungsbeschaffungen beleuchtet.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, wie im Teilnahmewettbewerb mit Nachunternehmern und unzureichenden Unterlagen umgegangen werden soll. Die Verfasser sind der Ansicht, dass die Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmern im Teilnahmewettbewerb (anders als im einstufigen Verfahren) stets verlangt werden dürfen. Sie kommen außerdem zu Schluss, dass die Nachforderung von Unterlagen auch im Teilnahmewettbewerb zulässig sein muss.

Kurz und knapp wird in die Regelungsmaterie der Richtlinie 2009/81/EG eingeführt. Diskutiert werden der Anwendungsbereich und das Nachprüfungsverfahren. Ein Schwerpunkt ist die primärrechtskonforme Auslegung, aber auch die Bestimmung von Gütern, Dienstleitungen und Bauvorhaben, die überhaupt unter die Richtlinie fallen (z.B. dual-use) - schon aus Platzgründen können die Autoren aber nicht alle Details darstellen. In einem zweiten Teil wird noch kurz auf die Besonderheiten des Nachprüfungsverfahrens eingegangen.

In ihrer bereits 2009 erschienenen Dissertation setzt sich die Autorin mit dem Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht auseinander. Auslöser dieses Konfliktes ist der Versuch in Politik und Sozialbereich, sich teils widersprechende Ziele wie Kosteneinsparungen und die Sicherung qualitativ hochwertiger Leistungserbringen in rechtlich einwandfreier Weise zusammenzuführen.
In einem ausführlichen ersten Teil setzt sie sich mit den Grundsätzen der Erbringung sozialer Dienstleistungen auseinander. Diese Grundsätze finden sich für die verschiedenen Leistungsbereiche verteilt in mehreren Büchern des SGB. Für die Bereiche Arbeitssicherung (SGB II und SGB III), soziale Hilfe und Förderung (SGB VIII), Vorsorge (SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB VI, SGB VII und SGB XI) sowie Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen werden vorab die gemeinsamen Grundsätze, nachfolgend die jeweils speziellen herausgearbeitet.
Im 2. Teil wird die Erbringung der sozialen Dienstleistungen näher beschrieben. Dies dient dazu, die vergaberechtliche Einordnung dieser sehr unterschiedlichen Dienstleistungen vorzubereiten. Nach Ermittlung und Darstellung der Grundlagen des Vergaberechts im 3. Teil geht der 4. Teil auf die vergaberechtliche Einordnung sozialer Dienstleistungen ein. Nach Prüfung und Feststellung, dass Sozialleistungsträger als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind, geht es um die Frage, ob die Erbringung sozialer Dienstleistungen als öffentlicher Auftrag anzusehen ist. Dies wird nur teilweise bejaht und auf entgeltliche Beschaffungsverträge beschränkt. Weiter wird geprüft, inwieweit Dienstleistungskonzessionen vorliegen.
In einem abschließenden 5 Teil wird die vergaberechtliche Behandlung der Leistungen dargestellt, differenziert nach prioritäten und nicht-prioritären Dienstleistungen.
In ihrem Fazit kommt die Autoren zu dem Ergebnis, dass sich Sozialrecht und Vergaberecht ergänzen. Sie betont, dass ohne die Durchführung eines Wettbewerbes nur schwer die Wirtschaftlichkeit des Handelns im Sinne eines optimalen Verhältnisses von Preis und qualitativ gewünschter Leistung überprüft werden kann.

Der Beitrag behandelt eine Auswahl aktueller rechtlicher Themen der betrieblichen Altersversorgung. Dabei geht der Verfasser auch auf die Entscheidung des EuGH, Urteil vom 15.07.2010, C-271/08 ein. In diesem Urteil hatte der EuGH entscheiden, dass Verträge über die betriebliche Altersversorgung von öffentlichen Auftraggebern vergabepflichtig sind und die bisherige Praxis von kommunalen Auftraggebern, die Vertragspartner im Rahmen von Tarifvertragsverhandlungen ohne Ausschreibung im Tarifvertrag festzulegen, europarechtwidrig ist. Nach der Darstellung der Kernaussagen des Urteils geht der Verfasser auf die rechtlichen Folgen des Urteils ein. In Folge dieses Urteils spreche vieles dafür, dass § 6 TV-EUmw/VKA unwirksam sei. Hinsichtlich der bereits geschlossen Rahmenvereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung sieht er einen erfolgreichen nachträglichen vergaberechtlichen Angriff aus Fristgründen als eher unwahrscheinlich an. Es komme jedoch aufgrund der Verpflichtung zur Beseitigung europarechtwidriger Zustand die Kündigung der Verträge in Betracht. Nicht betroffen hiervon seien jedoch die schon geschlossenen Einzelversorgungsverträge.