Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Merkmale des öffentlichen Bauauftrages in Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH zu Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand. Zunächst stellt er die gesetzlichen Regelungen des § 99 Abs. 3 und Abs. 6 GWB dar. Anschließend skizziert er die wesentlichen Kernaussagen des EuGH, Urteil vom 25.03.2010,- C-451/08. Sodann entwickelt er anhand der Vorgaben des GWB und der Rechtsprechung des EuGH Prüfschritte zur Feststellung ob eine öffentlicher Bauauftrag vorliegt. Diese Prüfschritte veranschaulicht er mit Praxisbeispielen.

Einleitend skizzieren die Verfasser die Entwicklung der Rechtsprechung zum Rechtsschutz im Unterschwellenbereich. Anschließend beleuchten sie ausführlich die Möglichkeit, Primärrechtschutz im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO vor den Zivilgerichten zu erlangen. Abschließend zeigen sie die Defizite dieses zivilgerichtlichen Primärrechtsschutzes im Verhältnis zum kartellvergaberechtlichen Rechtschutz auf. Diese lägen insbesondere in der fehlenden Vorabinformationspflicht vor Zuschlagserteilung, dem fehlenden Akteneinsichtsrecht, dem fehlende Amtsermittlungsgrundsatz. sowie dem höheren Haftungsrisiko im Falle des Unterliegens des Antragstellers.

Die Verfasser stellen zunächst die rechtspolitische Debatte zum Unterschwellenrechtsschutz sowie die Entwicklung in Rechtsprechung und Rechtsetzung in diesem Bereich dar. Ausgehend davon stellen sie die Reformvorschläge des BMWI-Diskussionspapiers „Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte“ vom 15.06.2010 vor, wobei sie auch die Frage der Regelungskompetenz durch den Bundesetzgeber behandeln. Anschließend nehmen sie eine Bewertung der Reformmodelle vor.

Der Beitrag nimmt den Leser mit auf einen kurzweiligen und insbesondere Vergabepraktikern sehr zu empfehlenden Streifzug durch die Änderungen des Vergaberechts seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Jahre 2009. Trotz knapper Darstellungen gelingt es den Autoren außerordentlich gut, den für die Praxis relevanten Kern der Neuregelungen unter Berücksichtigung der früheren Fassungen leicht verständlich zu erläutern und Auswirkungen auf das Verhalten der Vergabestelle oder der Bieter aufzuzeigen. An geeigneter Stelle wird auf altbekannte und auch neuere Rechtsprechung Bezug genommen.

Die Autoren befassen sich mit den “Fallstricken“ bei der Erstellung und Verwendung Wertungskriterien, welche die Qualität der angebotenen Leistung als Zuschlagskriterium berücksichtigen. Dabei wird zunächst erläutert, dass als Wertungskriterien keine Eignungsanforderungen verwendet werden dürfen. Sodann werden beispielhaft einige Zuschlagskriterien und Unterkriterien für Bauprojekte benannt und dann auf das Erfordernis einer Gewichtung und deren Veröffentlichung eingegangen. Schließlich sei in der Wertungsphase zwingend die veröffentlichte Wertungsmatrix anzuwenden, wobei der öffentliche Auftraggeber bei der Wertung im Rahmen der Wertungsmatrix einen Beurteilungsspielraum habe. Die Ausübung dieses Ermessens sei nachvollziehbar zu dokumentieren.

Die Verfasser setzen sich kritisch mit den Entscheidungen des BGH zur Vergabeverzögerung auseinander, wonach der Auftraggeber „Herr des Verfahrens“ sei und daraus entstehende Kosten für zu vertretende Zuschlagsverzögerungen und für Bauzeitverzögerungen sogar ohne eigenes Verschulden zu tragen habe. In der Folge wird die Kritik an diesen Entscheidungen in der Literatur dargestellt. Im Anschluss daran wird der Frage nachgegangen, wann ein öffentlicher Auftraggeber eine Zuschlagsverzögerung zu vertreten hat und ob er das positive oder das negative Interesse zu ersetzen hat. Dabei wird auf eine Entscheidung des EuGH verwiesen, wonach Schadensersatzansprüche bei einem Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen bieterschützende Normen nicht vom Verschulden des öffentlichen Auftraggebers abhängig gemacht werden darf. Schließlich geben die Autoren Hinweise, wie öffentliche Auftraggeber mit der Notwendigkeit einer Verlängerung der Bindefrist umgehen und wie Bieter hierauf reagieren sollten.

Die Autorin erläutert beispielhaft an zwei Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17.02.2010, Verg 42/09; 03.03.2011 - Verg 46/09) den Umgang mit Leitfabrikaten und dem Zusatz „oder vergleichbar“ in öffentlichen Ausschreibungen. Hierzu zeichnet sie zunächst die Gründe für die Entscheidungen nach. Demnach sei die Festlegung des Beschaffungsbedarfes allein Sache des öffentlichen Auftraggebers, dem Vergabeverfahren vorgelagert und als Einengung des Wettbewerbs hinzunehmen. Die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes in den Vergabeunterlagen sei jedoch dahingehend nachprüfbar, ob auftrags- und sachbezogene Gründe erkennbar vorliegen und dies bereits aus den Vergabeunterlagen hervorgehe. Die Prüfung, ob eine Technik oder ein Produkt alternativlos sei, nehme das OLG Düsseldorf richtigerweise aus der Nachprüfung heraus, dieses sei nach Ansicht der Verfasserin durch die Vergabekammern im Nachprüfungsverfahren wegen des Beschleunigungsgrundsatzes auch nicht zu leisten. In der Praxis fehle häufig die notwendige und konkrete Auseinandersetzung mit der Alternativlosigkeit der ausgeschriebenen Leistung sowie deren Dokumentation. Hierüber helfe auch der Zusatz „oder gleichwertig“ nicht hinweg, denn dieser bewirke indirekt nur eine Verengung auf das ausgeschriebene Leitprodukt um als Bieter nicht das Risiko einer Gleichwertigkeitsprüfung tragen zu müssen.

Auch im Unterschwellenbereich hat ein Auftraggeber vergaberechtliche Vorgaben zu beachten. Der Verfasser gibt einen Überblick über die wichtigsten Aspekte und geht dabei insbesondere auf die Vermeidung wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen, das Diskriminierungsverbot und die Pflicht zur Losteilung ein.

Die Verfasser stellen die Entwicklung des europäischen Vergaberechts im Jahre 2010 dar. Sie gehen dabei überblicksartig sowohl auf legislative und rechtspolitische Initiativen von Parlament und Kommission - bspw. auf das Grünbuch und die Mitteilungen der Kommission, die Verteidigungsrichtlinie, die Richtlinien zur Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden und zur Förderung sauberer Straßenfahrzeuge und auf das Wachstumsstrategiepapier "Europa 2020" - als auch auf wichtige Rechtsprechung des EuGH bspw. zum Begriff des öffentlichen Bauauftrages, zu gemischten Verträgen oder Dienstleistungskonzessionen ein.

Den Autoren zufolge eignet sich die EuGH-Entscheidung “Helmut Müller” beispielhaft zur Abgrenzung zwischen ausschreibungspflichtigen Bauaufträgen durch einen öffentlichen Auftraggeber und nicht ausschreibungspflichtigen (bauordnungs- und/oder bauplanungsrechtlich) notwendigen Vorgaben einer Behörde bzw. einer Kommune an den Bauträger innerhalb städtebaulicher Verträge. Diesbezüglich geht der Beitrag insbesondere auf das vom EuGH aufgestellte Kriterium der “Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten” sowie hiervon abgrenzend auch auf das Tatbestandsmerkmal des „unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteils” ein. Abschließend wird die Tauglichkeit der Abgrenzungskriterien anhand von Fallbespielen erläutert.