Der Artikel beschäftigt sich mit Notfallbeschaffungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie. Ohne detailliert auf die Regelungen eines oder mehrerer Länder einzugehen, stellt die Autorin zunächst die allgemeinen Instrumente des Vergaberechts dar, um dringliche Beschaffungen in Notfallsituationen zu ermöglichen. Sie erörtert sodann, welche Erfahrungen und Lektionen aus Beschaffungen in vergangenen Notfallsituationen zu ziehen sind; z.B. im Nachgang des Hurrikan Katrina in den Vereinigten Staaten von Amerika. Der Artikel analysiert schließlich, inwiefern die vorhandenen Instrumente des Vergaberechts sowie die Erfahrungen in der Vergangenheit Rückschlüsse für effiziente Beschaffungen zum Zwecke der Eindämmung der COVID-19 Pandemie erlauben. Dabei geht die Autorin auch auf die Besonderheiten der Notfallsituation „COVID-19“ im Vergleich mit anderen Notfallsituationen ein. Sie identifiziert die Privatisierung im Gesundheitssektor sowie strukturelle Unterschiede innerhalb eines Landes als mögliche Ursachen dafür, dass Versorgungsengpässe entstanden oder verschärft wurden.

Dieser englischsprachige Artikel setzt sich mit den US-amerikanischen Maßnahmen sowie Gesetzesgrundlagen für die öffentliche Auftragsvergabe während der COVID-19-Pandemie auseinander und trägt die „lessons learned“ aus dieser Zeit zusammen. Der Beitrag unterteilt sich in vier Abschnitte: Im ersten Abschnitt erfolgt die Auseinandersetzung mit dem Begriff der force majeure als Standardvertragsklausel, die sich in der FAR (Federal Acquisition Regulation) wiederfindet und sich lt. Autor in Zeiten der Pandemie als besonders wichtige Klausel für die Vertragsparteien zum Interessenausgleich erwiesen hat. Der zweite Abschnitt behandelt den Art. 18 der FAR, der bestimmten amerikanischen Notallbehörden im Rahmen ihrer Beschaffungsprozesse die notwendige Flexibilität einräumt und zu Erleichterungen, insbesondere in Bezug auf dringend zu beschaffende Waren und Güter, führt. Im dritten Abschnitt werden die Maßnahmen der US-Regierung beschrieben, die diese während der Pandemie ergriffen haben, basierend auf den Regelungen des 1950 in Kraft getretenen Verteidigungsschutzgesetzes, dem „Defence Production Act“ u.a. zur Verhinderung von Preismanipulationen für besonders wichtige medizinische Güter. Der Autor schließt den Beitrag mit der Analyse des seit der Corona-Krise neu in Kraft getretenen und am 27.03.2020 unterzeichneten CARES Act (Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act) ab, der zuvörderst zum Schutze der Eindämmung des Coronavirus für die im Rahmen der Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter erlassen wurde und Auftraggebern die erleichterte Möglichkeit von Änderungen während der Vertragslaufzeit gewährt.

Der Beitrag befasst sich mit der Abgrenzung der Anwendungsbereiche von allgemeinem mitgliedstaatlichen Vergaberecht in Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien und dem vergaberechtlichen Sonderregime. Der Autor stellt hierzu zunächst die allgemeinen rechtlichen Grundsätze der Spezialität des Sondervergaberechts dar und fasst anhand von aktueller Rechtsprechung das Regel-Ausnahme-Verhältnis zusammen. Dabei erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der vorliegenden Rechtsprechung. Besonders praxisrelevant sind die rechtlichen Ausführungen des Autors zur Definition von Verträgen und Dienstleistungsaufträgen sowie das Prüfungsschema für die Bestimmung des anwendbaren Vergaberegimes. Der Autor setzt sich mit der aktuellen EuGH-Entscheidung vom 21.03.2019 (Az. C-266/17) sowie der BGH-Entscheidung vom 12.11.2019 (Az. XIII ZB12/19) zu dem Verhältnis der Anwendungsbereiche von GWB und VO 1370 auseinander und bringt diese in den thematischen Kontext. Dieser Beitrag richtet sich in erster Linie an öffentliche Auftraggeber, die sich in Rahmen von Direktvergaben fragen, ob der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts auch Direktvergaben erfasst, die nicht durch den Abschluss eines Vertrages, sondern durch andere rechtsverbindlicher Akte erfolgen und keine Dienstleistungsaufträge im engeren Sinne darstellen.

Die Verfasserin stellt fest, dass das Nachfordern berichtigter Unterlagen in der Vergabepraxis sehr restriktiv gehandhabt wird und fehlerhaft eingereichte Unterlagen häufig den Angebotsausschluss zur Folge haben. Dies führe zu Wettbewerbseinschränkungen und unwirtschaftlichen Ergebnissen. Ursächlich hierfür seien die Entscheidungen einiger Oberlandesgerichte. Davon ausgehend untersucht die Verfasserin, ob die bestehenden Regelungen flexibler angewendet werden könnten. Hierzu beleuchtet sie die Richtlinienregelungen, die Rechtsprechung des EuGH, die Umsetzung ins nationale Recht sowie beispielhaft die Umsetzung in Frankreich. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die öffentlichen Auftraggeber Bieter zur Berichtigung fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlagen auffordern dürfen. Darüber hinaus sollte zudem erwogen werden, die nationalen Vergabevorschriften dahingehend zu ändern, dass auch die Berichtigung fehlerhafter nicht wertungsrelevanter leistungsbezogener Unterlagen zulässig ist. Transparenz und Gleichbehandlung müssten jedoch gewahrt bleiben. Die Ansicht, dass die Nachforderung wertungsrelevanter Unterlagen im Anwendungsbereich der VOB/A zulässig ist, sei daher abzulehnen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2019 zur Inhouse-Vergabe auseinander. Zu Beginn erläutert er den Sachverhalt und die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs Litauens. Der wesentliche Teil der Entscheidung rankt sich um die Frage, ob Mitgliedstaaten an eine Befreiung von der Anwendung der Richtlinie 2014/24/EU wegen einer Inhouse-Vergabe höhere Forderungen stellen können als in der Richtlinie selbst vorgesehen sind. Dies wird vom EuGH und auch vom Autor bejaht. Im Weiteren setzt sich der Autor mit der vom EuGH ebenfalls thematisierten Frage auseinander, ob Mitgliedstaaten bei der Festlegung höherer Anforderungen frei sind. Beide kommen zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall ist, sondern sich die Anforderungen am Unionsrecht und insbesondere am AEUV messen lassen müssen. Der Autor weist in seinem Ausblick darauf hin, dass der EuGH mit dieser Entscheidung die besondere Bedeutung des Primärrechts betont hat.

Der Aufsatz beleuchtet das indische Vergaberecht vor dem Hintergrund der COVID-19 Pandemie und der Herausforderungen, die sich dabei bei der Beschaffung medizinischer Güter stellen und wie das Rechtsregime damit umgehen kann.

In seinem Beitrag untersucht der Autor, ob das EU-Vergaberechtsregime seinem Zweck auch in Zeiten der Corona-Pandemie gerecht wird. Ausgehend von einer Analyse der Vorschriften in der EU-Vergaberechtsrichtlinie 2014/24/EU werden vor allem der Tatbestand der „Dringlichkeitsvergabe" i.S.v. Art. 32 Abs. 2 lit. c) sowie die Vorschrift zu Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit i.S.v. Art. 72 der Richtlinie beleuchtet. In diesem Kontext geht der Autor vor allem auch der Frage nach, ob diese Vorschriften den Auftraggebern die notwendige Flexibilität gewährleisten, um den Herausforderungen der Corona-Pandemie effektiv zu begegnen. Dies ist aus Sicht des Autors weitgehend der Fall. Gleichwohl identifiziert er auch gesetzliche Unzulänglichkeiten im Regelungsregime und schlägt einzelne Modifikationen vor, um in Krisensituationen notwendigen Beschaffungsbedarfen noch besser gerecht zu werden.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2019 zur Inhouse-Vergabe auseinander. Zu Beginn erläutert er den Sachverhalt und die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs Litauens. Der wesentliche Teil der Entscheidung rankt sich um die Frage, ob Mitgliedstaaten an eine Befreiung von der Anwendung der Richtlinie 2014/24/EU wegen einer Inhouse-Vergabe höhere Forderungen stellen können als in der Richtlinie selbst vorgesehen sind. Dies wird vom EuGH und auch vom Autor bejaht. Im Weiteren setzt sich der Autor mit der vom EuGH ebenfalls thematisierten Frage auseinander, ob Mitgliedstaaten bei der Festlegung höherer Anforderungen frei sind. Beide kommen zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall ist, sondern sich die Anforderungen am Unionsrecht und insbesondere am AEUV messen lassen müssen. Der Autor weist in seinem Ausblick darauf hin, dass der EuGH mit dieser Entscheidung die besondere Bedeutung des Primärrechts betont hat.

Der Verfasser erläutert die Entscheidung des BGH vom 17.9.2019 – X ZR 124/18. Der BGH hatte in seinem Urteil klargestellt, dass ein Bieter in einem europaweiten Vergabeverfahren mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht präkludiert ist, auch wenn er den Verstoß nicht zuvor im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hat. Zudem hatte sich der BGH zur Frage eines möglichen Mitverschuldens des Bieters nach § 254 BGB geäußert und lehnte dieses im konkreten Fall ab, da die Rüge des Bieters auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen wurde, um das Vergabeverfahren nicht weiter hinauszuzögern. Der Verfasser spricht sich dafür aus, dass einem Bieter, der nicht zumindest gerügt hat, es nicht gestattet sein sollte, diesen Fehler nachträglich in einem Schadenersatzprozess vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Das Korrektiv könne das Mitverschulden aufgrund einer fehlenden Rüge im vorhergehende Vergabeverfahren sein. Darauf sollten Vergabestellen achten. Umgekehrt sollten Bieter nicht auf eine Rüge verzichten, um in einem späteren Schadensersatzprozess gegen den Auftraggeber nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu unterliegen.

Aus der Monatsinfo 7/2020: Wer sich mit dem Vergaberecht befasst, merkt bald, dass die Erfahrungen der Praxis die Weiterentwicklung des Vergaberechts prägen und bestimmen. Immer geht es um die Berücksichtigung der „best practice“ und die Vermeidung einer Wiederholung von Fehlern. Welche Erfahrungen haben aber die ursprüngliche Entwicklung des Vergaberechts begleitet? Warum ist das Vergaberecht so, wie es eben ist? In seiner Dissertation stellt Schoenmaker auf insgesamt über 900 Seiten die Entwicklung des Vergaberechts „Von den antiken Ursprüngen bis zur Gegenwart“ vor. Dabei stellt er als ein Ergebnis fest: „Die Ursprünge des heutigen Vergabeverfahrens gehen auf wettbewerbliche, mündliche Lizitationsverfahren im antiken Griechenland und Italien zurück …“ (S. 817). Die Darstellung „Von den Frühformen der Vergabe bis zum Mittelalter“ beginnt mit dem Alten Orient und führt in über 100 Seiten über das antike Griechenland und die römische Republik in das Hoch- und Spätmittelalter. Im nächsten Abschnitt werden die Entwicklungen bis zu den Reformen im 19., Jahrhundert dargestellt. Entsprechend der kleinteiligen staatlichen Struktur müssen hierzu eine Vielzahl regionaler Entwicklungen zumindest beispielhaft dargestellt werden. Die in Deutschland heute noch geltende VOB/A begegnet dem Leser ab dem übernächsten Abschnitt über die Zwischenkriegszeit und den Zweiten Weltkrieg ab den Seiten 490. Die Darstellung macht deutlich, welche grundsätzlichen Grundgedanken über den betrachteten Zeitraum den Vorgaben für Vergabeverfahren in hoher Kontinuität zugrunde liegen, wie etwa eine seit der Antike anzutreffende hohe Bedeutung der Transparenz. Viele Probleme und manche Lösungsansätze kommen dem heutigen Betrachter nur zu bekannt vor. So lassen sich dem Buch nicht zuletzt zahlreiche Anregungen und Gedankenanstöße für das Verständnis des geltenden Rechts entnehmen. Als Beispiel sei die Darstellung der Diskussion über das „richtige“ Zuschlagskriterium vor dem Zweiten Weltkrieg und der ebenfalls in der Zwischenkriegszeit vorangetriebene Mittelstandsschutz erwähnt.