Aus der Monatsinfo 6/2020: Die stärkere Berücksichtigung nicht unmittelbar auftragsbezogener, „vergabefremder“ Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge steht seit vielen Jahren zur Diskussion auf europäischer und nationaler Ebene. Mit der umfassenden Vergaberechtsreform der EU 2014 und der nationalen Umsetzung der drei neuen Richtlinien zur Vergabe von Konzessionen, „klassischen“ Vergaben und Sektorenvergaben haben diese Aspekte im Sinne einer künftigen nachhaltigen Beschaffung unter verschiedenen Gesichtspunkten an praktischer Bedeutung gewonnen. Dies gilt – neben Daseinsvorsorge, Ökologie und Innovation – auch für die soziale Nachhaltigkeit der Beschaffung im europäischen und nationalen (hier: österreichischen) Wettbewerb als Gegenstand einer umfassenden „Analyse des EU-Vergaberichtlinienreformpakets 2014 und des österreichischen BVergG 2006“ der Verfasserin, wie der Untertitel ihrer Studie lautet. Gegenstand der Arbeit sind die Untersuchung und Darstellung des Forschungsstands und der relevanten Möglichkeiten der Berücksichtigung sozialer Kriterien im Vergaberecht sowie das Spannungsfeld sozialer Nachhaltigkeit im Vergabewettbewerb mit den Schwerpunkten sozialer Wettbewerb und soziale Nachhaltigkeit in der EU, soziale Kriterien in der Vergabe, Relevanz des Bereichs Daseinsvorsorge-Dienstleistungen, Spielraum für soziale Kriterien im EU-Sekundärvergaberecht und im Bundesvergabegesetz, beispielhafte Beleuchtung möglicher sozialer Kriterien in der Praxis und ihre Bedeutung. Die Arbeit umfasst rund 500 Druckseiten einschließlich Literaturhinweise und der üblichen Verzeichnisse in 6 Hauptabschnitten gemäß den vorgenannten inhaltlichen Schwerpunkten.

Der Verfasser erläutert die „Straßenbauarbeiten"-Entscheidung, nach der ein Angebot nicht notwendig bei Beifügung abweichender AGB auszuschließen ist. Das gelte auch ohne eine Abwehrklausel des Auftraggebers wie § 1 I.3 ZVBBau. Die Entscheidung des BGH sei als teleologische Reduktion des Ausschlussgrundes zu verstehen. Entscheidend müsse sein, ob das Angebot im konkreten Fall auf einen Inhalt zurückgeführt werden kann, den es nach den Vergabeunterlagen haben darf. Bei Beifügung bieterseitiger AGB wäre eine obligatorische Ausschlusssanktion unverhältnismäßig, was sich daran zeige, dass der Auftraggeber dasselbe Ergebnis durch Einfügung einer Abwehrklausel wie § 1 I.3 ZVBBau herbeiführen könne.

Der Autor stellt das Mitte 2019 veröffentlichte Public Procurement Scoreboard für das Jahr 2018 vor. Im Scoreboard wird jährlich zusammengefasst, wie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union das Vergaberecht im Betrachtungszeitraum, hier im Jahr 2018, umgesetzt haben. Gemessen werden zwölf Kennzahlen, die wiederum in einer Gesamtschau bewertet werden. Datenbasis sind die Angaben im TED (Tenders Electronic Daily). Die Umsetzung des EU-Vergaberechts durch die Mitgliedsstaaten wird anhand der zwölf Kennzahlen, je nach Erfüllungsgrad durch die jeweiligen Mitgliedsstaaten, als befriedigend, durchschnittlich oder unbefriedigend bewertet. Dabei zieht der Autor häufig Vergleiche zwischen den Mitgliedsstaaten innerhalb eines Kriteriums und betrachtet dabei zum Teil auch die Vorjahre. Drei besonders wichtige Kennzahlen seien die Verfahren, in denen es nur einen einzigen Bieter gab, die Vergaben, bei denen kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde und die Veröffentlichungsrate. Zusammenfassend sieht der Autor weitere Bemühungen als erforderlich an, um einen echten wettbewerblichen Beschaffungsmarkt innerhalb der EU zu schaffen. Die Vergabe öffentlicher Aufträge sei auf EU Ebene harmonisiert worden, doch seien erhebliche Unterschiede zwischen den Mitgliedsstaaten zu erkennen. Diese Unterschiede seien zwar zum Teil auf die unterschiedlichen Umsetzungen der europäischen Richtlinien in den jeweiligen Mitgliedsstaaten zurückzuführen, jedoch resultierten andere unglücklicherweise aus falscher Anwendung der Richtlinien.

Der Beitrag untersucht die Möglichkeiten und Herausforderungen die sich für die öffentliche Beschaffung bei der Anwendung neuer Technologien wie Künstliche Intelligenz, Internet der Dinge, Blockchain und Smart Contracts ergeben können. Einleitend stellt der Verfasser fest, dass die E-Vergabe in keiner Weise revolutionär ist, da lediglich elektronische Dokumente zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bietern ausgetauscht werden. Sodann zeigt er auf, dass aber die dadurch produzierten Datenmengen ein geeigneter Ansatzpunkt für Lernalgorithmen seien, um im Ergebnis die Markterkundung und die Erstellung der Leistungsbeschreibung durch den Einsatz von Künstlicher Intelligenz zu automatisieren. Durch Einsatz von Smart Contracts und der Blockchaintechnologie sei auch Automatisierung im Vertragsleben denkbar. Bei diesen Gedanken sei jedoch neben dem Thema Datensicherheit die Anpassung des gesetzlichen Regelungsrahmen für den Einsatz neuer Technologien im Allgemeinen und im Beschaffungsbereich im Besonderen erforderlich.

In seinem Beitrag beschäftigt sich der Autor mit den rechtlichen Voraussetzungen der E-Vergabe und insbesondere mit der Rechtsprechung zum Ausschluss von Angeboten, die aufgrund technischer Probleme nicht fristgerecht eingereicht wurden.
Der VK Südbayern (Beschl. v. 19.03.2018, Z3-3-3194-1-54-11/17) zufolge müsse ein Angebot ausgeschlossen werden, dass der Bieter mangels notwendiger Updates auf seinem PC nicht fristgerecht hochladen konnte. Das Vorhalten funktionsfähiger und aktualisierter IT liege mithin in der Risikosphäre des Bieters.
Nach der VK Lüneburg (Beschl. v. 30.11.2018, VgK-46/2018) müsse ein Angebot gemäß §§ 57 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 5 VgV ausgeschlossen werden, wenn der Bieter, entgegen den Vorgaben, die elektronische Version nicht mit dem Angebot einreiche, sondern diese auf die von der Vergabestelle bereitgestellte Projekt-Cloud hochlade. Ob sich die Möglichkeit einer Einsichtnahme in das Angebot tatsächlich realisiert habe, sei hierbei unerheblich. Abzustellen sei allein auf die abstrakte Gefahr.
Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 17.03.2017, 15 Verg 2/17) bejahte den Ausschluss eines Angebots in einem Bauvergabeverfahren, welches der Bieter aufgrund von technischen Problemen ungeklärter Herkunft nicht fristgerecht hochladen konnte. Der Verstoß führe zu einem zwingenden Ausschluss, wobei, anders als bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, unerheblich sei, ob der Bieter den Verstoß zu vertreten habe. Der Bieter habe rügen müssen, dass die Vergabeplattform nicht erreichbar gewesen sei. Der Autor kritisiert die Entscheidung des OLG Karlsruhe und führt aus, dass nicht ersichtlich sei, weshalb, anders als bei Vergaben nach der VgV, Verschulden und Vertretenmüssen bei der Abgabe elektronsicher Angebote in Bauvergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

Die Autoren setzen sich ausführlich mit den rechtlichen wie praktischen Möglichkeiten auseinander, die sich im Rahmen von partnerschaftlichen Bauprojekten ergeben. Hierzu stellen sie unterschiedlichste Lösungsansätze für eine optimierte Gestaltung von Bauvergaben dar, wobei sie zwischen Lösungsansätzen unter Aufrechterhaltung der Trennung zwischen Bau und Planung und solchen unter Aufhebung dieser Trennung differenzieren. Für die Lösungsansätze unter Aufrechterhaltung der Trennung zwischen Planung und Bau stellen sie vergaberechtliche wie vertragliche Möglichkeiten dar, die für eine Optimierung der Bauvergabe genutzt werden können. Auf vergaberechtlicher Ebene erläutern sie die zur Verfügung stehenden dialoggeprägten Vergabeverfahren und deren Voraussetzungen. Hierbei setzen sich die Autoren mit den rechtlichen Anforderungen des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb, des wettbewerblichen Dialogs und der Innovationspartnerschaft auseinander und geben wertvolle wie zahlreiche Hinweise für die Praxis, wenn sie im Anschluss die Chancen aber auch die Grenzen für die Nutzung der dialoggeprägten Vergabeverfahren besprechen. Gleiches gilt für die dann folgenden Optimierungsvorschläge, mit welchen die Autoren den Auftraggebern konkrete Möglichkeiten an die Hand geben, um das Verfahren im Hinblick auf die bestmögliche Umsetzung und die angemessene Berücksichtigung der Bieterinteressen zur Steigerung von deren Beteiligungsbereitschaft gestalten zu können. Hierbei gehen sie insbesondere auf die Optimierung durch Belohnung der Bieter ein und stellen konkrete Modelle für die Umsetzung solcher Anreizsysteme dar. Zudem erläutern sie anhand konkreter Beispiele die Voraussetzungen und Vorteile, die sich durch die Zulassung von Nebenangeboten bzw. das Abfragen von Konzepten ergeben. Auf vertraglicher Ebene setzen sich die Autoren sodann mit dem Optimierungspotenzial auseinander, welches sich durch Terminziele im Sinne von Beschleunigungsprämien, Kostenzielen in Form von Zielpreisvereinbarungen und Kostenoptimierungsprämien, aber auch auf Ebene der außergerichtlichen Konfliktlösung ergeben kann. Hierzu stellen sie die jeweiligen Voraussetzungen für die Nutzung der genannten Mechanismen dar und geben Beispiele für eine erfolgreiche wie praxisgerechte Umsetzung. Sodann erläutern sie die verschiedenen Möglichkeiten im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung in Form eines vorgeschalteten internen/vertraglichen Streitbeilegungsmechanismus, der Schlichtung und der Adjukation. Die Lösungsansätze der Autoren unter Aufhebung der Trennung von Planung und Bau werden getrennt nach den bekannten GU-Modellen bzw. ÖPP und den neuen, insbesondere im Ausland zur Anwendung kommenden Optionen des Early Contractor Involvement und des Allianzmodells dargestellt. Die Autoren stellen die rechtlichen Voraussetzungen des GU- bzw. PP-Modells dar und erläutern, unter welchen Voraussetzungen die Umsetzung praktisch sinnvoll ist und welche Risiken insoweit bestehen. Sodann widmen sie sich der „neuen Welt“ der echten Kooperation und stellen das sog. Early Contractor Involvement und damit die Einbindung des Baus in die Planung und das Allianzmodell dar. Hierbei erläutern sie den konkreten Ablauf eines Zwei-Phasen-Modells für die Einbindung des Baus und grenzen die Verantwortungs- und Aufgabenbereiche der Beteiligten zueinander ab. Im Anschluss setzen sie sich mit den vergaberechtlichen Aspekten und etwaigen Risiken im Zusammenhang mit der Vergabereife, dem Gebot zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots und der Problematik wesentlicher Auftragsänderungen bei einem Early Contractor Involvement auseinander. Letztlich stellen die Autoren das im deutschen Raum kaum bekannte Allianzmodell, wie es vor allem in Australien zur Anwendung kommt, dar. Dieses zeichne sich durch einen partnerschaftlichen Dialog zwischen Auftraggeber, Planer und Bauunternehmer aus, bei welchem die verschiedenen Projektbeteiligten, wie Architekten, Fachplaner und bauausführende Unternehmen, mit dem Bauherren in einem gemeinsamen Allianzvertrag verbunden seien. Die Besonderheit des Allianzmodells liege in einer rechtlich strukturierten Form der Zusammenarbeit, die durch eine für alle Beteiligten einheitlichen Definition der Projektaufgabe, einheitlichen kaufmännischen Grundlagen und zwischen allen Beteiligten vereinbarten Zielkosten gekennzeichnet werde. Sämtliche Projektbeteiligten würden auf sieben partnerschaftliche Verhaltensregeln, mithin Teilung von Chancen und Risiken, Außergerichtliche Streitbeilegung, gemeinsame Entscheidungsfindung zur bestmöglichen Zielerreichung, Kooperation, Vertrauen, Transparenz durch open book Dokumentation und Berichtswesen und ein gemeinsames Projektmanagement verpflichtet. Als standardisierte Form eines Allianzvertrags weisen die Autoren auf den britischen Project Partnering Contract (PPC) hin. Abschließend stellen die Autoren überblicksmäßig die Herausforderungen dar, die sich bei einem solchen Allianzvertrag insbesondere im Hinblick auf Haushalts- und Vergaberecht ergeben können.

Der Beitrag thematisiert die unterschiedlichen Verfahrensregeln, die bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten für Strom-, Gas-, Wasser- und Wärmenetze zu beachten sind. Im Bereich der Strom- und Gaskonzessionen sei der Zuschlag an den geeignetsten Bieter zu erteilen. Die zwingend als Auswahlkriterien zu beachtenden Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG und die BGH-Rechtsprechung zur Gewichtung werden ebenso vorgestellt wie das Verhältnis des EnWG-Verfahrensregimes (§§ 46 ff. EnWG) zur RL 2014/23/EU, zum GWB und zur KonzVgV. Nach Auffassung der Autoren hat das EnWG durch die Einführung der Rügeobliegenheiten eine Annäherung an das GWB erfahren. Das Konzessionierungsverfahren nach § 46 ff. EnWG wird schrittweise vorgestellt. Die besonderen Anforderungen der Rechtsprechung bei der sog. Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen werden angerissen. Die Regelungen für Strom- und Gaskonzessionen werden mit den Vorgaben für Wasserkonzessionen abgeglichen, bei der insbesondere die Inhouse-Vergabe möglich sei. Abschließend wird auf die mögliche Ausgestaltung von Wärmekonzessionen eingegangen, wobei Fallkonstellationen mit und ohne Versorgungsauftrag, der Betrieb durch die Kommune selbst und die reine Wärmebeschaffung thematisiert werden. Auch auf die relevanten Schwellenwerte wird eingegangen. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass die Verfahrensregelungen für Strom-, Gas-, Wasser- und Wärmekonzessionen zum Teil erheblich voneinander abweichen. Angesichts der hohen Zahl gerichtlicher Streitigkeiten bedürfe es nach wie vor einer Präzisierung durch den Gesetzgeber.

Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.03.2019 (VII-Verg 65/18), mit der dieses einen Nachprüfungsantrag gegen den Abschluss von Hilfsmittelversorgungsverträgen mit Beitrittsrecht i.S.v. § 127 Abs. 2 SGB mangels Ausschreibungspflicht und Eröffnung des Vergaberechtsschutzes an das zuständige Sozialgericht verwiesen hatte. Der Verfasser zeichnet die gesetzliche Rechtsentwicklung der vergaberechtlichen Einordnung von SGB-Beschaffungen nach und analysiert die Entwicklung der jüngeren Rechtsprechung, insbesondere des EuGH und des OLG Düsseldorf, in die er die aktuell jüngste OLG Düsseldorf-Entscheidung einordnet. Der Autor äußert insoweit allerdings Zweifel, ob die Verweisung von Rechtsstreiten der gegenständlichen Art vor dem Hintergrund der aktuellen BGH-Rechtsprechung Bestand haben kann. Auch weist er darauf hin, dass die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelversorgungsverträge, wie sie jüngst gesetzlich gefasst wurde, einem Vorverfahren der Kommission für ein Vertragsverletzungsverfahren ausgesetzt ist und auch sachlich unionsrechtlichen Bedenken begegnen könnte.