… ein langweiliges, vielleicht sogar ein ermüdendes Thema? – vielleicht bisher, bei möglicherweise nur oberflächlicher Befassung. Beim Lesen dieses Fachbuchs wird dieses wichtige Thema lebendig!
Den Autoren geht es bei der Betrachtung des Themas aber auch nicht in erster Linie oder gar allein darum, dass jedes Jahr enorme Geldmengen per Zuwendung gerade für vergaberelevante Vorhaben fließen, sondern es steht im Vordergrund , dass eine recht- und ordnungsgemäße Verwendung dieser bevorzugt öffentlichen Mittel erfolgen soll bzw. muss und wie das vonstatten gehen soll. Der begehbare Weg dorthin wird dabei in logischen Schritten aufgezeigt. Zum einen sollen diese Mittel ja dem geplanten Zweck entsprechend verwendet werden und z.B. nicht in den Kassen von Betrügern landen – ja, das gibt es wirklich(!), zum anderen sollen die rechtmäßigen Akteure aber auch Freude und Motivation beim Einsatz dieser Mittel erleben – beim Lesen dieses Fachbuchs wird diese Freude, wird diese positive Haltung aktiviert!
Mit dem Fachbuch „Vergaberecht bei Zuwendungen“ ist es gelungen, auf für das Thema „überschaubaren“ rund 350 Seiten einen Themenkomplex zu behandeln, der sowohl dem Newcomer in dieser Materie als auch dem Insiderkreis von großem Nutzen sein wird! Gerne bestätige ich hier die Einschätzung der Autoren in dem Kapitel „ Typische Fehler in Vergabeverfahren im Zuwendungsrechtsverhältnis“, die mit dem einleitenden Hinweis Mut machen „ob man sich als Zuwendungsnehmer neu im Vergaberechtsdschungel bewege oder schon einschlägige Erfahrung gesammelt habe: die hier angesprochenen bzw. behandelten Themen seien die Säulen für eine solide Vorbereitung von Vergabeverfahren“. Eine dieser zentralen Säulen ist das dringend gebotene Erfordernis einer nachvollziehbaren Dokumentation von getroffenen Entscheidungen – eine aus Insidersicht unbedingt zu beachtende Empfehlung, ja Verpflichtung!
Das Fachbuch befasst sich nicht nur mit Zuwendungsrecht und mit Vergaberecht im engeren Sinne, vielmehr wird dem Leserkreis ein Breitbandspektrum zu diesen Themen geboten. Dieses wird noch ergänzt durch weitere fachliche Bereiche, die in einem engen Zusammenhang zu den Basisthemen stehen. Hierzu nur beispielhaft einige Fachbegriffe: EU-Beihilferecht; Binnenmarktrelevanz; Rechtsschutz in der Förderung; vorzeitiger Maßnahmenbeginn – ist das wirklich ein Risiko und ggf. für wen und, wie kann ich einen förderschädlichen vorzeitigen Beginn verhindern oder gar heilen; u.v.a.m.
Das hier besprochene Werk sollte nach meiner wirklich gründlichen Analyse in der Bibliothek keiner Einrichtung fehlen, die sich mit Themen wie Zuwendungsrecht, Vergaberecht, staatliches Beihilferecht, Verwendung von Mitteln der Europäischen Kommission udgl. befasst. Dabei sollte das Fachbuch nicht nur in der Bibliothek verfügbar sein, es sollte vielmehr zu Rate gezogen werden bei zu entscheidenden Vorgängen oder Situationen – je früher im jeweiligen Entscheidungsprozess, desto besser.
Um keinen falschen Eindruck zu erwecken: Das Buch liest sich nicht immer ganz leicht – ich meine, das wird von einem qualifizierten Fachbuch aber auch nicht erwartet. Es gibt aber definitiv Antwort auf eine Vielzahl von Fragen, die genannten und darüber hinaus auch sonstige Fachbereiche betreffend.
Die Tatsache, dass einzelne Teilthemen auch wiederholt erörtert werden, weil es eben zum jeweiligen Teilthema passt, empfand ich eher als vorteilhaft.
Das Fachbuch ist in übersichtlich gestaltete Themenbereiche und diese wiederum in thematische Abschnitte gegliedert. Hier ein nicht abschließender Überblick zu den Themenbereichen: Vergaberecht im zeitlichen Verlauf der Förderung, Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts in der Förderung, Typisch Fehler in Vergabeverfahren im Zuwendungsrechtsverhältnis, Abschluss der Förderung, Überlagerung durch das EU-Recht, Rechtsschutz in der Förderung.
Sehr positiv fallen die zahlreichen Vorgänge aus der konkreten Praxis auf, welche die nicht immer einfache Thematik mit Leben erfüllen und dazuhin wirklich begreifbar machen. Diese Situationen aus der Praxis werden nützlich ergänzt durch geeignete, sachdienliche Hinweise.
Hier nur ein exemplarisches Beispiel:
Der Themenkomplex „Abschluss der Förderung“ startet nach einem kurzen „Inhaltlichen Überblick“ mit einem wirklich interessanten konkreten Vorgang (Anmerkung: Es geht hier um einen vergabepflichtigen Zuwendungsfall, der nicht „sauber“ abgewickelt worden ist). Neben grundsätzlichen Darstellungen werden im Folgenden immer wieder konkrete Situationen erläutert, die in der Förderpraxis häufig eine Rolle spielen. Besonders spannend finde ich die Tatsache, dass stets – aus meiner Sicht objektiv – sowohl die Perspektive des Zuwendungsgebers als auch die des Zuwendungsempfängers beleuchtet wird. Immer wieder taucht dann die „Kontrollfrage für den Beispielsfall“ auf – und sie wird auch beantwortet. Fair in diesem Zusammenhang ist der Hinweis, dass es in vielen Situationen eben nicht nur eine „richtige Lösung“ gibt, sondern dass eben die „Besonderheiten des Einzelfalls“ beachtet werden dürfen bzw. müssen.
Angemessenen Raum nimmt auch die Tatsache ein, dass die Europäische Union den Mitgliedstaaten erhebliche finanzielle Mittel bereitstellt, um Maßnahmen und Projekte unterschiedlicher Art zumindest anteilig zu finanzieren. Aktuell wurde ja der Mehrjährige Finanzrahmen für den Zeitraum 2021-2027 durch den Europäischen Rat entschieden und wird im Europäischen Parlament derzeit beraten. Es geht dabei um die gigantische Summe von mehr als 1.800 Mrd. Euro, einschließlich des Pakets „Next Generation-U“, also dem Aufbauinstrument für Europa nach der COVID-19-Pandemie. Ein wesentlicher Teil dieser Mittel wird mit Sicherheit im Wege von Zuwendungen bewilligt werden, bei denen das Vergaberecht eine zentrale Rolle spielen wird. Das vorliegende Fachbuch macht uns fit für eine grundsätzlich fehlerfreie Nutzung dieser Mittel!
Die EU hat Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen verfasst, die bei Vergabeverstößen anzuwenden sind. Diese Leitlinien sind – auszugsweise - in dem Fachbuch abgedruckt, einschließlich einzelner Finanzkorrektur-Werte. Aber nicht nur das, vielmehr befasst sich das Fachbuch ganz bewusst und sehr praxisorientiert mit der Situation, die der Einsatz von EU-Mitteln mit sich bringt – und zwar nicht mit dem Ziel, von dem Einsatz von EU-Mitteln abzuschrecken, sondern vielmehr, um Sicherheit bei der korrekten Verwendung von EU-Mitteln zu erzielen.
Abschließend noch zwei Anmerkungen:
In zahlreichen Fußnoten wird auf themenspezifische Entscheidungen von Gerichten bis hin zum EuGH verwiesen – sehr nützliche Fundstellen! Auch die Hinweise auf einschlägige Kommentare erhöhen den praktischen Nutzen des Fachbuchs.
Lesenswert sind auch die am Ende des Fachbuchs dargestellten „Tipps für Zuwendungsempfänger in Kürze“. Insgesamt werden neun Tipps gegeben, die sowohl für den Zuwendungsempfänger als auch durchaus für Zuwendungsgeber von Nutzen sein dürften.
Das Fachbuch „Vergaberecht bei Zuwendungen“ ist im Mai 2020 in der Schriftenreihe des forum vergabe e.V. unter Herausgeber- und Autorenschaft von Rechtsanwalt Michael Pilarski und unter Mitwirkung von sechs weiteren Fachanwältinnen und Fachanwälten im Verlag Reguvis Fachmedien GmbH, Köln; erschienen. Reguvis ist Kooperationspartner der Bundesanzeiger Verlag GmbH, Köln.
Ein Erwerb des Fachbuchs „Vergaberecht bei Zuwendungen“ lohnt sich nach meiner Einschätzung unbedingt – sich mit dessen Inhalt zu befassen, ist wirklich nützlich.

Der Beitrag befasst sich mit Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit aufgrund der Anwendung einer Überprüfungsklausel. Die Verfasserin untersucht hierzu den aktuellen Stand der Rechtsprechung des EuGH und des Supreme Court of the United Kingdom sowie empirische Forschungsergebnisse zur Anwendungspraxis von Überprüfungsklauseln im Sinne von Art 72 Abs. 1 a) Richtlinie 2014/24/EU. Sie arbeitet heraus, dass die praktische Anwendung von Überprüfungsklauseln große Unsicherheiten und Schwierigkeiten erzeugt, sobald sich für eine Partei das Risiko einer Nachprüfung abzeichnet. Anhand der Rechtsprechung zeigt sie auf, dass Überprüfungsklauseln „klar, präzise und eindeutig" formuliert sein müssen. Diese Details müssten von den Bietern in gleicher Weise verstanden werden. Sie sollten so formuliert sein, dass zum Zeitpunkt der Umsetzung keine Verhandlungen mehr erforderlich seien. Werden Verhandlungen dennoch erforderlich, deute dies darauf hin, dass die Klausel nicht genau genug definiert wurde da sie für unterschiedliche Auslegungen offen ist. Dann könne jedoch anhand des Kriteriums der wesentlichen Vertragsänderung geprüft werden, ob die Änderung zulässig ist.

Einleitend zeigt der Verfasser auf, dass die Umsetzungsfristen für den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren abgelaufen sind. Anschließend erläutert er § 38 Abs. 4 UVgO, der für bestimmte Verfahrensarten und Wertgrenzen Ausnahmen von der Verwendung elektronischer Mittel im Sinne der UVgO zulässt. So kann z.B. ausdrücklich das Fax zur Angebotsabgabe genutzt werden. Den Einsatz einer E-Mail lehnt der Verfasser hingegen in seinem Beitrag vehement ab, da diese nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss gehalten werden und manipulierbar seien. Insgesamt spricht er sich für einen umfassenden Einsatz der eVergabeportale auch bei Auftragsvergaben, die der Gesetzgeber gerade davon ausgenommen hat, aus.

Die Verfasser greifen ein aktuelles Thema auf. Im ersten Teil erläutern sie die Funktionsweise von OSS sowie die Verknüpfungsmöglichkeiten mit kommerziellen Softwareleistungen bzw. -dienstleistungen und skizzieren den lizenzrechtlichen Rahmen der OSS am Beispiel der General Public License (GNU). Sie zeigen auf, dass bei Verstoß gegen die Lizenzbedingungen von OSS das Nutzungsrecht für den öffentlichen Auftraggeber mit seinen zivilrechtlichen Konsequenzen entfällt. Sie arbeiten die Rollen des Urhebers der OSS und des Distributors heraus. Dieser könne dem öffentlichen Auftraggeber nicht mehr oder weniger einräumen als die OSS-Bedingungen vorsehen. Im zweiten Teil beleuchten sie vergaberechtliche Aspekte bei der Beschaffung von OSS. Sie stellen klar, dass die Nutzung von OSS grundsätzlich vergaberechtsfrei sein dürfte sofern sie z.B. den GNU unterfallen. Die Beschaffung kommerzieller Begleitprodukte (z.B. Pflegeunterstützung) unterfalle jedoch vollständig dem Vergaberecht. Im dritten Teil behandeln sie vertragsrechtliche Aspekte. Sie zeigen auf, dass die EVB-IT für die Verwendung bei OSS ungeeignet sind und umfassend angepasst werden müssen. Hierzu skizzieren sie, was im Verhältnis zum Distributor geregelt werden sollte und was in diesem Verhältnis nicht geregelt werden kann.

Der Beitrag befasst sich mit Problemen im Zusammenhang mit der Textform, die durch die Einführung der e-Vergabe auftreten können. Zunächst erläutert der Autor den Begriff der Textform im Sinne des § 126b BGB und den vergaberechtlichen Anknüpfungspunkt hierfür (§ 53 VgV, § 38 UVgO). Das Tatbestandsmerkmal der Dauerhaftigkeit wird näher thematisiert und im Lichte der Rechtsprechung der VK Südbayern betrachtet. Der Autor geht im Folgenden näher auf das Erfordernis der Erkennbarkeit der erklärenden Person ein. Dies könnte bereits dadurch erfüllt sein, dass der Name der das Angebot hochladenden natürliche Person in der Vergabeplattform auftaucht. Allerdings sei hierbei Vorsicht geboten, da der Hochladende auch lediglich Erfüllungsgehilfe sein könne. Sodann widmet sich der Autor dem Erfordernis der Lesbarkeit des Namens des Erklärenden und weist auf rechtliche Gefahren im Zusammenhang mit der Unterzeichnung und dem anschließenden Scannen von Angebotsdokumenten hin. Zudem weist der Autor auf die Wichtigkeit der Position der Unterzeichnung hin.

Zunächst stellt der Verfasser das Rundschreiben des BMWI vom 19.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung von SARS-CoV-2, den Erlass des BMI vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen, den Erlass des Landes NRW vom 27.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts und die Leitlinien der EU-Kommission zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation vor. Anschließend geht er auf Vertragsstörungen aufgrund der SARS-CoV-2 Situation ein. Zunächst behandelt er den Umgang mit Behinderungsanzeigen aufgrund von Bauablaufstörungen und stellt den Begriff höhere Gewalt dar. Anschließend zeigt er Handlungsmöglichkeiten auf, um Bauleistungen bei angeordneten Schließungen von Einrichtungen kurzfristig zu beauftragen. Abschließend geht er auf nicht mehr benötigte Dienstleistungen aufgrund angeordneter Schließungen von Einrichtungen ein. Hierbei zeigt er exemplarisch die Positionen des Landesinnungsverbandes für das Gebäudereiniger-Handwerk NRW und der betroffenen Vergabestellen auf, die sich insbesondere in der Einordung des Tatbestands des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unterscheiden. Sein Fazit ist, dass bei der Abwicklung der geschlossenen Verträge, vorbehaltlich vorrangiger vertraglicher Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gesprochen werden müsse. In diesen Fällen sei eine einvernehmliche Vertragsanpassung anzustreben.

In ihrem Beitrag besprechen die Autoren einen Kostenbeschluss der VK Südbayern vom 29.03.2019, der sich mit der rechtskonformen Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB bei Nutzung einer eVergabe-Plattform befasst. Nach Auffassung der VK ist die Einstellung der Vorabinformation nach § 134 GWB in einen internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform unzureichend. Der Informationspflicht nach § 134 GWB werde nicht dadurch genügt, dass die Information lediglich auf einer Vergabeplattform zugänglich bereitgestellt wird, sodass ein Bieter, der sich dort einloggt, diese zur Kenntnis nehmen könne. Hierdurch entstünde eine vom Normgeber nicht vorgesehene Hol-Obliegenheit des Bieters. Nach Auffassung der Autoren dagegen ergebe sich durch die Zugänglichmachung auf einer Vergabeplattform kein zwingender Unterschied zur Übermittlung mittels anderer elektronischer und klassischer Kommunikationsmittel. Die von der VK aufgeworfenen Fragen könnten nicht pauschal beantwortet werden. Das Bieter-Tool einer eVergabe-Plattform, das mit einem eigenen Account genutzt werden könne, stelle einen dem E-Mail-Postfach ähnlichen, individuellen Machtbereich des Bieters dar. Daher sei nicht ersichtlich, warum durch die Übermittlung der Information innerhalb der Vergabeplattform sich eine „Bring-“ in eine „Hol-Obliegenheit“ wandeln würde. Dies insbesondere, da die meisten eVergabe-Plattformen innerhalb kurzer Zeit eine Benachrichtigung per E-Mail über den Eingang neuer Information versendeten. Soweit die VK argumentiert, die Bekanntgabe einer Information im Internet entspreche nicht der vorgesehenen Textform gem. § 126b BGB, könne dies nach Ansicht der Verfasser für die praxisrelevanten Fälle dahinstehen; bei diesen sei nämlich die Bereitstellung auf einer eVergabe-Plattform mit der nach herrschender Meinung zulässigen Versendung der Vorabinformation als E-Mail vergleichbar.

Der Autor setzt sich mit den Entscheidungsspielräumen öffentlicher Auftraggeber im GWB-Vergaberecht auseinander. Zu Beginn des Beitrags erläutert er, warum seiner Ansicht nach die Theorien zu administrativen Entscheidungsspielräumen aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht auch für das GWB-Vergaberecht Geltung beanspruchen. Im Anschluss daran setzt sich der Autor mit den Kernthesen der herrschenden Meinung zu administrativen Entscheidungsspielräumen auseinander. Er tritt insoweit der herrschenden Meinung, dass sowohl die Forderung nach einer normativen Ermächtigungsgrundlage für das Bestehen eines Entscheidungsspielraums als auch die kategoriale Unterscheidung zwischen Beurteilungsspielraum, Rechtsfolgeermessen, planerischer Gestaltungsfreiheit und Regulierungsermessen erforderlich sei, entgegen und präsentiert einen eigenen Lösungsansatz und zieht auf dessen Basis sodann Schlussfolgerungen für die Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber. In einem dritten Teil widmet sich der Autor den wichtigsten Entscheidungsspielräumen, die das offene und nicht offene Verfahren nach der VgV bieten. Hierbei geht er auf die Beschaffungsentscheidung und die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands, die Wahl der Verfahrensart, die Pflicht zur Losaufteilung, den Ausschluss von Bietern, den Ausschluss von Angeboten und die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ein. In einem Fazit fasst er seine These und die sich daraus ergebenden Vorteile zusammen.

Der Beitrag nimmt die jüngere Rechtsprechung zur Wertung von Präsentationen in den Fokus. Die Entscheidungen der VK Südbayern vom 02.04.2019 und der VK Rheinland vom 19.11.2019 werden ins Verhältnis zueinander gesetzt und insbesondere die unterschiedlichen zugrundeliegenden Sachverhalte beleuchtet. Ergänzend wird auf die Entscheidung der VK Bund vom 22.11.2019 eingegangen. Nach Auffassung des Autors ist die Abfrage konkreter Leistungsversprechen in einer Präsentation nur in Verhandlungsverfahren zulässig und bedarf auch dort einer schriftlichen Fixierung mit dem finalen Angebot. Zulässig sei jedoch die Bewertung einer rein erläuternden Präsentation, da hier nicht der Angebotsinhalt bewertet werde, sondern die Stringenz und Glaubwürdigkeit der Erklärung.