Der Beitrag gibt einen Überblick über die vergaberechtliche Rechtsprechung dazu, ob es zulässig ist, mittels einer Verlinkung aus der Auftragsbekanntmachung auf die Eignungskriterien im E-Vergabesystem des öffentlichen Auftraggebers zu verweisen. Dabei arbeitet der Verfasser heraus, dass pauschale Verlinkungen als unzulässig abgelehnt, sogenannte Deeplinks, von Teilen der Rechtsprechung hingegen toleriert werden. Dies finde jedoch keine Stütze in der gesetzlichen Grundlage. Diese verlange eindeutig die unmittelbare Bekanntmachung im Formular selbst. Die gesetzgeberische Förderung der E-Vergabe ändere auch nichts an dieser rechtlichen Einordnung. Daher sollten die öffentlichen Auftraggeber auf der sicheren Seite bleiben und die Eignungskriterien in dem Auftragsbekanntmachungstext vollständig aufführen. Sollte gleichwohl der Weg über eine Linksetzung gewählt werden, sei in erhöhtem Maße auf die Herstellung von Transparenz zu achten.

Der Beitrag erläutert praxisorientiert Herausforderungen bei der Ausschreibung von Taumitteln. Dabei stehen Fragen der marktgerechten Ausgestaltung von Rahmenverträgen und Preismodellen im Mittelpunkt. Bei mehreren Abnahmestellen sollten Rahmenvereinbarungen mit mehreren Teilnehmern geprüft werden. Unter Verweis auf die Rechtsprechung das OLG Dresden (Beschluss vom 02.08.2011, WVerg 4/11) und des OLG Jena (Beschluss vom 22.08.2011, 9 Verg 2/11) nach denen es für den Auftragnehmer unzumutbar sei, wenn keine oder nur geringfügige Mengen an Taumitteln abgerufen werden, schlagen die Verfasser Mindestabnahmemengen vor. Diese könnten im Fall des fehlenden Bedarfs dann in Lagerstätten des Auftraggebers untergebracht werden. Auch um erhebliche Preisaufschläge zu vermeiden, sollten in den Vergabeunterlagen klare Abnahmeszenarien, eindeutige Vorgaben zu den Vorhaltemengen und ausgewogene Vergütungsmechanismen definiert werden. Hinsichtlich der Leitungsbeschreibung zeigen die Verfasser unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 10.11.2016 - 13 Verg 7/16) auf, dass der Ausschluss von bestimmte Bezugsquellen für Taumittel nicht gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verstößt, wenn es in der Vergangenheit erheblichen Problemen mit der Qualität des Streumittels gegeben hat.

Der Beitrag widmet sich aktuellen Fragen zur Auswirkung der Corona-Krise auf die öffentliche Beschaffung und bestehende Auftragsverhältnisse. Die Voraussetzungen, unter denen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb beschafft werden kann, werden ebenso angerissen wie einzuhaltende Mindestangebotsfristen. Die Möglichkeit der Auftragserweiterung nach § 132 GWB wird besprochen, ebenso die Voraussetzungen einer sanktionslosen Aufhebung bei coronabedingtem Entfall des Bedarfs. Der Begriff der „höheren Gewalt" wird in diesem Zusammenhang ebenfalls umrissen. Abschließend geben die Autoren Hinweise, wie die Unsicherheiten der weiteren Corona-Entwicklung in laufenden Ausschreibungen, z.B. durch Kündigungsmöglichkeiten, berücksichtigt werden können.

Nach einer kurzen Einführung skizziert die Autorin zunächst die Entstehungsgeschichte des § 47 EnWG. Sie erläutert das Rüge- und Präklusionsregime und das damit einhergehende Akteneinsichtsrecht der Bieter in § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG. Sodann wird der Fokus auf die Grenzen des Akteneinsichtsrechts in Form von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anderer Bieter gelegt. Die Autorin zitiert den Wortlaut der Gesetzesbegründung und gibt Einblicke in den Gesetzgebungsprozess zu § 47 EnWG, um den Sinn und Zweck der Vorschriften näher zu erläutert. Sodann beklagt die Autorin, dass die Kommunen bei der Gewährung der Akteneinsicht in der Praxis weitreichende Schwärzungen vornähmen. Sie vertritt hierbei die Ansicht, dass dies gegen das Transparenzgebot verstieße. Gleichzeitig weist sie aber darauf hin, dass in der Rechtsprechung teilweise vertreten wird, dass das gesamte Angebot eines Bieters ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis darstellt. Sodann widmet sich der Beitrag einzelner Urteile zu dem Thema. Eine kritische Auseinandersetzung mit den Entscheidungen erfolgt jedoch nicht. Zudem wird nicht dargestellt, dass sich die Kommunen häufig gezwungen sehen, Angebote anderer Bieter im Rahmen der Akteneinsicht zu schwärzen, da sie sich sonst ihrerseits Schadensersatzansprüchen anderer Bieter aussetzen könnten.

Einleitend zeigt der Verfasser auf, dass der öffentliche Sektor ca. 10 % des Umsatzvolumens der Beratungsunternehmen ausmacht. Dies sei zwar im internationalen Vergleich eher gering, dennoch stelle die öffentliche Verwaltung eine wichtige Kundengruppe dar. In der öffentlichen Beschaffung hingegen werde der Warengruppe Beratungsleistung häufig nicht die erforderliche Aufmerksamkeit gegeben. Ausgehend von den Berateraffären der jüngeren Vergangenheit beleuchtet der Verfasser dann gute und schlechte Gründe für den Beratereinsatz und gibt Praxistipps, wie mit Wünschen der Verwaltungsspitzen im Vergabeverfahren aus Einkaufssicht sachgerecht umgegangen werden kann. Abschließend erläutert er Möglichkeiten für eine aktive Bewirtschaftung der Warengruppe Beratungsleistung im Einkauf.

Stellt der Zuwendungsgeber im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung fest, dass Aufträge nicht vergabekonform vergeben wurden, muss er im Rahmen einer Ermessensentscheidung beurteilen, ob die Vergabeverstöße Kürzungen bzw. eine Rückforderung der Zuwendung rechtfertigen. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang oftmals die Frage, ob sich hierfür Vergabeverstöße finanziell ausgewirkt haben müssen. Nach Auffassung der nationalen Rechtsprechung, seien für eine rechtmäßige Rückforderung von Fördermitteln grundsätzlich keine finanziellen Auswirkungen der vergaberechtlichen Verstöße erforderlich. Dem EuGH zufolge sei erforderlich, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass Verstöße Auswirkungen auf den Haushalt des jeweiligen Fonds haben könnten. Zum Teil folge die Literatur der Meinung der Rechtsprechung; zunehmend werde aber auch gefordert, dass Rückforderungen nur dann zulässig sein sollen, wenn sie Auswirkungen auf den öffentlichen Haushalt haben. Das Zuwendungsrecht, anders als das Vergaberecht, bezwecke ausschließlich die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Zuwendungen. Der Deutsche Städte- und Gemeindebund folge dieser Auffassung. Insbesondere bei rein formalen Vergabeverstößen, bei denen ohne Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das Zuwendungsziel erreicht werde, könne ein Widerruf nicht erfolgen. Dem Autor zufolge bestehe eine Zweckidentität zwischen Zuwendungsrecht und Vergaberecht. Werde vergaberechtswidrig Wettbewerb nicht geschaffen, könne mangels wirtschaftlicher und marktgerechter Angebote ein, wenn auch nicht bezifferbarer, finanzieller Schaden zulasten des öffentlichen Haushalts nicht ausgeschlossen werden. Sollten nur solche Verstöße zu einer Rückforderung der Zuwendung führen, die sich bezifferbar nachteilig auf den Haushalt auswirken, so müsse hierfür ein eigenes „Zuwendungsvergaberecht“ geschaffen werden.

Die Autorin beschäftigt sich mit der Frage, ob und wenn ja, welche Auslegungsgrundsätze bei unklaren Regelungen in öffentlichen Bauaufträgen existieren. Nach einer Einführung in die Anforderungen der VOB/A an einen zu schließenden Vertrag geht sie der Frage nach, ob die Regelungen der §§ 7 ff. VOB/A unmittelbare vertragliche Wirkung entfalten oder auf das Vergabeverfahren beschränkt blieben, und kommt zu dem Ergebnis, dass §§ 7 ff. VOB/A keine unmittelbare vertragliche Wirkung entfaltet. Anschließend beschäftigt sich die Autorin mit der Frage der Auslegung von Vertragsbestimmungen mit eindeutiger Risikozuweisung und/oder einem Verstoß gegen die Anforderungen der VOB/A und stellt dabei fest, dass der Grundsatz der VOB/A-konformen Auslegung in solchen Fällen nicht zum Tragen käme, aber die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen gelten, welche ihrerseits zu einer Unwirksamkeit der betreffenden Klausel führen könnten. Daran anknüpfend beschäftigt sich die Autorin dann mit der Kernfrage des Beitrags, der Auslegung von Klauseln mit nicht eindeutiger Risikozuweisung und/oder nicht eindeutigem Verstoß gegen die Anforderungen der VOB/A. Hierbei stellt sie zunächst dar, dass ein Grundsatz einer VOB/A-konformen Auslegung besteht. Weiter seien die Vertragsunterlagen im Zweifel auch so zu verstehen und auszulegen, wie es sich aus den §§ 7 ff. VOB/A der VOB/C und den Hinweisen zum Erstellen der Leistungsbeschreibung im Abschnitt 0 der DIN-Normen der VOB/C ergebe, wobei eine Vielzahl von Abweichungs- und Öffnungsklauseln bestehen, welche ggf. auch nur konkludent durch den Auftraggeber genutzt werden könnten. Anschließend setzt sich die Autorin mit der Frage auseinander, ob ein Grundsatz einer bieterfreundlichen Auslegung bestünde, kommt aber zum Ergebnis, dass hierfür eine gesetzliche Regelung fehle, sodass ein solcher Grundsatz nicht bestünde. Gleiches gelte grundsätzlich auch für die teilweise vertretene Ansicht einer bieterfeindlichen Auslegung. Abschließend setzt sich die Autorin noch mit Schadensersatzansprüchen aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis auseinander und geht der Frage nach, ob dem Auftragnehmer wegen eines vergaberechtswidrigen Vorgehens Schadensersatzansprüche zustünden und diese auf die Nichtbeachtung der rechtswidrigen Klausel gerichtet sein könnten. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass zwar Schadensersatzansprüche grundsätzlich bestehen könnten, diese aber nur auf das sogenannte negative Interesse gerichtet sein könnten.

Der Aufsatz setzt die Literaturdiskussion um die Auslegung und Reichweite der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 GWB für Rettungsdienstleistungen und über das Verständnis der diesbezüglichen EuGH-Entscheidung vom 21.03.2019 fort. In Erwiderung auf Braun/Zwetkow (NZBau 2020, 219 - im selben Heft) bekräftigt der Autor seine in NZBau 2020, 7, geäußerte Auffassung, dass sich die Befreiung von den vergaberechtlichen Ausschreibungsverpflichtungen nicht auf die Beauftragung gemeinnütziger Organisationen beschränke. Dies wird in nochmaliger Analyse des EuGH-Urteils unter Berücksichtigung der Argumente der Gegenauffassung im Einzelnen dargelegt. Im Weiteren befasst sich der Autor mit der Frage, ob eine so weit zu verstehende Bereichsausnahme unionsrechtskonform, d.h. gemessen an der EU-Grundrechtscharta – die er gegenüber den deutschen Grundrechten für vorrangig anwendbar hält – und den Grundprinzipien des EU-Primärrechts zulässig ist, was im Ergebnis bejaht wird.