Aus der Monatsinfo 3/2020: Die 7. Auflage 2020 bringt diesen Kommentar zum Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht und Bauprozessrecht auf den aktuellen Stand der Rechtsetzung, Rechtsprechung und Fachliteratur. Die Neuauflage hat die 6. Auflage dieses VOB-Kommentars abgelöst, deren Grundlage noch die VOB-Ausgabe 2016 bildete (s. Monatsinfo 01/2017, S. 40 und Monatsinfo 02/2017, S. 82).
Demgegenüber beruht die Kommentierung der 7. Auflage auf der VOB/A-Ausgabe 2019 – allerdings fehlen sowohl die Wiedergabe des Textes als auch die Kommentierung des Abschnitts 3 Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (VOB/A-VS).
Der Kommentierung der VOB/B liegt wie bisher die VOB/B-Ausgabe 2016 zugrunde. In die Kommentierung einbezogen in der Neuauflage sind aber jetzt auch die AGB-rechtlichen Regelungen der §§ 305 ff BGB und die neuen BGB-Bestimmungen über den Bauvertrag nach §§ 650a ff BGB. Hinzu kommen die den Band durchziehenden Hinweise zum Rechtsschutz.
Mit der Neuauflage ist der Kommentar, an dem einschließlich der Herausgeber 17 Autoren und weitere Mitarbeiter teilhaben, auf nun 2.020 Druckseiten in drei Hauptabschnitten gewachsen. Mit mehr als 800 bzw. 900 Seiten nehmen die Kommentierungen der VOB/A-EU und der VOB/B davon den weitaus größten Raum in Anspruch.

Die Verfasserin beschreibt die Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen. Dabei erläutert sie wesentliche Aspekte anhand von Praxisbeispielen und zeigt auf, welche Themen in der Leistungsbeschreibung geregelt werden müssen. Zudem skizziert sie die Rahmenbedingungen für ein mögliches Preismodell und gibt Tipps zu Wertungskriterien und Teststellungen. In ihrem Fazit weist sie darauf hin, dass die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen sehr komplex ist und eine sorgfältige Bedarfsanalyse und die Erarbeitung von Konzepten zur Bedarfsdeckung für eine wirtschaftliche Beschaffung in diesem Bereich sehr maßgeblich sind.

Ausgehend von einer aktuellen Entscheidung der VK Südbayern vom 29.3.2019 (Z3-3-3194-1-07-03/19) stellt die Autorin die Anforderungen an die technische Kommunikation über die Vergabeplattform, insbesondere für den Fall der Vorabinformation nach § 134 GWB, dar. Eingangs wird der Hintergrund der Entscheidung dargestellt. Zusammengefasst vertritt die VK Südbayern darin die Ansicht, dass die Bieterinformation gemäß § 134 GWB in jedem Fall (zusätzlich zur Versendung über eine Vergabeplattform) papiergebunden, per Fax oder aber per E-Mail an die Bieter übermittelt werden muss. Sodann stellt die Autorin den Diskussionsstand hierzu in Literatur und Rechtsprechung umfassend dar. Die Autorin schließt sich der auch im „cosinex Blog“ (www.blog.cosinex.de) vertretenen Ansicht an, dass die Bereitstellung in einem Projektraum einer Vergabeplattform grundsätzlich die Anforderungen des § 134 GWB einhalten könne. Die genauen Voraussetzungen hierfür werden detailliert dargestellt. Auch die Reaktionen der verschiedenen Plattformbetreiber auf die Entscheidung der VK Südbayern werden anschließend näher beleuchtet. Die Autorin flechtet an verschiedenen Stellen des Beitrags hilfreiche Praxishinweise ein und zeigt schließlich mehrere gangbare Lösungswege für die Praxis auf.

Der Verfasser stellt eine Dienstanweisung für kommunale Beschaffungseinheit dar, beschreibt den Anpassungsprozess und erläutert die Hintergründe für den Regelungsinhalt. Die Anpassung erfolgte aufgrund der Veränderungen durch die Einführung des elektronisch unterstützen Vergabeprozesses. Anhand der Musterdienstanweisung zeigt er auf, wie Aufgaben zwischen Fachabteilung und Vergabestelle im Beschaffungsprozess aufgeteilt werden könnten. Zudem stellt er die Vergabehandbücher und Leitfäden dar, die als Grundlage des Projekts geeignet oder auch ungeeignet waren. In seinem abschließenden Fazit empfiehlt er in den Dienstanweisungen keine Vergaberegeln aus den Vergabeordnungen zu wiederholen, da diese dort gar nicht beachtet würden. Er spricht sich dafür aus in den Dienstanweisungen nur das organisatorisch notwendige zu regeln. Die sachgerechte Anwendung von Verfahrensregeln könnte zukünftig softwaregestützt sichergestellt werden.

Der Beitrag beschreibt die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Vergabe von Leistungen, die mit agilen Arbeitstechniken erbracht werden sollen. Dabei versucht der Verfasser auch Anwendungsbereiche für agile Arbeitsmethoden innerhalb der Durchführung des Vergabeverfahrens zu identifizieren. Dies sei bei der Erstellung der Vergabeunterlagen denkbar. Auch das Vergabeverfahren an sich, könne schon Teil des agilen Projekts sein. Zur Beschreibung der Leistung wird eine funktionale Leistungsbeschreibung empfohlen. Für die Vertragsgestaltung empfiehlt der Verfasser eine Werk-/Dienstkombination, wobei bei Softwareentwicklung eine werkvertragliche Ausgestaltung geeignet sein. Die agilen Prinzipen der Zusammenarbeit sollten dem Verfasser zufolge weitgehend in der Präambel des Vertrages verortet werden. Die Bepreisung könne anhand von Userstories erfolgen. Abschließend fasst er ausgewählte Praxistipps in seinem Fazit zusammen.

Der Verfasser erläutert anhand von Praxisbeispielen die Funktionsweise des dynamischen Beschaffungssystems. Anschließend stellt er die rechtlichen Rahmenbedingungen dar und zeigt auf, dass bereits drei E-Vegabesystemanbieter die technischen Voraussetzungen für ein dynamisches Beschaffungssystem bereitstellen. Sodann beschreibt er den Prozessablauf in einem dynamischen Beschaffungssystem und die Rolle der Akteure. Abschließend stellt er konkrete Einsatzmöglichkeiten für ein dynamisches Beschaffungssystem in der Beschaffungspraxis dar. In seinem Fazit bewertet er das System als innovativ und verweist auf die 1.200 Einzelvergaben, die bereits im dynamischen Beschaffungssystem der BWI GmbH erfolgt sind.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag kritisch mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 18.06.2019 – X ZR 86/17 auseinander. Der BGH betont in seiner Entscheidung, dass das Beifügen bieterseitiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) nicht zwingend zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen muss. Dies begründet der BGH unter anderem mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, die bieterseitigen AGB ablehnen zu können. Das Urteil des BGH stellt der Autor in das Licht der bisherigen Rechtsprechung des BGH und der Nachprüfungsinstanzen, die das Beifügen von bieterseitigen AGB teils abweichend zu dieser neuen Entscheidung beurteilten. Abschließend zeigt der Autor die nach seiner Ansicht bestehenden Schwächen der Entscheidung auf. So habe sich der BGH nicht eingehend mit der Problematik auseinandergesetzt, dass bei abweichenden Bieter-AGB mangels übereinstimmender Willenserklärungen schon kein Vertragsschluss möglich ist. Zudem sei er nicht auf die Frage eingegangen, ob die Grenze zu einem unzulässigen Nachverhandeln auch in der vom BGH zu beurteilenden Konstellation bereits überschritten war.

Der Beitrag untersucht die Zulässigkeit des Nachforderns von fehlenden Angaben und Erklärungen in verschiedenen Sachverhaltskonstellationen. Einleitend zeigt der Verfasser am Beispiel des EuGH-Urteils vom 02.05.2019, C-309/18 auf, dass bei Fehlern des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen ein von vornherein feststehender Nachforderungsverzicht sich im Rahmen der Fehlerbehebung in eine Nachforderungsverpflichtung wandeln könne. Anhand weiterer Beispiele aus der Rechtsprechung erläutert er, dass ein von vornherein erklärter Nachforderungsverzicht der Vergabestellte in einem kleinen Markt sich als zu einschränkend und daher im Ergebnis als ermessenfehlerhaft darstellen kann. Abschließend befasst er sich anhand eines Praxisfalls mit der Frage, welche Angaben nachforderungsfähig sind. Falsche Angaben z.B. unzutreffende Referenzangaben seien nicht nachforderungsfähig. In seinem Fazit stellt er fest, dass das Nachfordern von Unterlagen mit einer Reihe von Fallstricken versehen sei und der Verzicht von vornherein als eine einfache Lösung erscheine. Dies könne aber negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und insbesondere kleinere Anbieter haben.

Der Beitrag des Autors knüpft an den ersten Teil der Darstellung zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen in der VergabeR 2019, 8 ff. an. Behandelt werden ausgewählte Probleme bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen. Sinnvoll sei es bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, eine stufenweise Beauftragung bereits in der Auftragsbekanntmachung klarzustellen. Anders als die Zuschlagskriterien, müssten die Eignungskriterien zwingend in der Auftragsbekanntmachung angegeben werden. Nach Auffassung des Autors dürften, nach der Entscheidung des EuGH zur Unionsrechtswidrigkeit des Preisrechts in der HOAI, die Mindest- und Höchstpreise der HOAI bei neu auszuschreibenden Auftragsvergaben durch staatliche oder kommunale Auftraggeber nicht mehr angewandt werden. Zwar sei die Vorgabe der Honorarzone nach der HOAI künftig als Zielvorstellung des Auftraggebers noch möglich, ein Angebot könne jedoch nicht mehr wegen Unterschreitung der Mindestsätze oder Überschreitung der Höchstsätze automatisch ausgeschlossen werden. Eine vollständige Abrufbarkeit von Vergabeunterlagen mit Auftragsbekanntmachung sei nicht stets zwingend notwendig. Je individueller ein Vertrag jedoch sei, desto eher sei seine Kenntnis auch Voraussetzung für die Entscheidung, ob es an einer Vergabe teilnehme oder nicht. Im Teilnahmewettbewerb sei es gerade bei Architekten- und Ingenieurleistungen wichtig, die Zahl der geeigneten Bieter, die zur Angebotsabgabe zugelassen werden, zu begrenzen. Als Eignungskriterien hätten sich der Umsatz der Büros im Bereich der ausgeschriebenen Planungsleistungen, die Anzahl der technischen Fachkräfte sowie insbesondere Referenzen bewährt. Bei der Angebotswertung könne, sofern kein Planungswettbewerb vorgeschaltet sei, eine Projektskizze bzw. Lösungsskizze ein sinnvolles Zuschlagskriterium sein. Vor dem Hintergrund der Schulnoten-Rechtsprechung sei es für den Auftraggeber sinnvoll, schon vor Auftragsbekanntmachung zu planen, wie er Zuschlags- und Unterkriterien bewerten will. Die Festlegung eines Erwartungshorizonts erleichtere im Nachgang eine transparente und objektive Wertung der Angebote. Für eine positive oder negative Wertung von Umständen, die der Auftraggeber nicht vorhergesehen hat, sollten Öffnungsklauseln vorgesehen werden.

Die Autorin stellt in ihrem Beitrag den aktuellen Stand des Vergaberechtsschutzes im Hinblick auf eine Vorabinformationspflicht im Bereich oberhalb, als auch unterhalb der Schwellenwerte dar. Im ersten Teil des Beitrags beschreibt sie die geschichtliche Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes und stellt anschließend den Status Quo im Kartellvergaberecht oberhalb der Schwellenwerte vor. Anschließend setzt sie sich intensiv mit dem aktuellen Stand des Rechtsschutzes außerhalb des Kartellvergaberechts und insbesondere im Unterschwellenbereich auseinander. Hier beschreibt sie das Fehlen einer allgemeinen gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich und stellt einige landesrechtliche Spezialregelungen dar. Anschließend geht sie auf die Möglichkeiten und Grenzen des Eilrechtsschutzes vor den Zivilgerichten ein und setzt sich mit der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2006 auseinander, in welcher das BVerfG die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Ober- und Unterschwellenbereich als verfassungskonform angesehen hatte. Sodann setzt sie sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf „Förderverein Freizeitpark“ aus dem Jahre 2017 auseinander und erläutert, dass das OLG Düsseldorf in richterlicher Rechtsfortbildung sowohl eine Vorabinformationspflicht, als auch eine Nichtigkeit bei einem entsprechenden Verstoß für den Unterschwellenbereich entwickelt hat. Im zweiten Teil setzt sich die Autorin mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber aus europäischem Primärrecht verpflichtet sei, einen effektiveren Rechtsschutz außerhalb des Kartellvergaberechts zu schaffen. Hierbei differenziert sie zwischen der Pflicht zur Schaffung eines Sonderrechtsschutzes und der Pflicht zur Schaffung einer Vorabinformationspflicht. Zunächst setzt sie sich mit Art. 18 AEUV als Rechtsgrundlage auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass in diesem Bereich zwar Ansatzpunkte für eine Verpflichtung zur Schaffung eines Primärrechtsschutzes bei Binnenmarktrelevanz zu finden seien, diesbezüglich aber keine eindeutige Forderung aus einer Entscheidung des EuGH abzuleiten sei. Weiter setzt sie sich damit auseinander, ob eine solche Verpflichtung sich aus Art. 47 GrCH ergeben könne, da dieser verlange, dass gegen jede Verletzung durch das Recht der Union ein wirksamer Rechtsbehelf eingelegt werden könne. Hier kommt sie zu dem Ergebnis, dass sich aus Art. 47 GrCH wohl eine Vorabinformationspflicht ableiten lasse, dies aber nicht für die Schaffung eines dem Oberschwellenbereich vergleichbaren Rechtsschutzes oder einer Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsregelung gelte. Im Ergebnis erachtet sie eine Verpflichtung für eine Informationspflicht aus dem europäischen Primärrecht bei Binnenmarktrelevanz als ableitbar an und damit auch die Gefahr der Angreifbarkeit dennoch geschlossener Verträge bei einem entsprechenden Verstoß.