Dissertation, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, 2019

Der EFTA-Gerichtshof hat sich in zwei Urteilen mit der Haftungsschwelle für Schadensersatzansprüche
wegen Verstößen gegen das EU/EWR-Vergaberecht befasst. In dem Urteil „Fosen-Linjen I“ (EFTAGerichtshof,
31.10.2017.- E-16/16) stellt der Gerichthof noch fest, dass gemäß Art. 2 Abs. 1 c) Richtlinie
89/665/EWG ein einfacher Verstoß gegen das Vergaberecht an sich schon die Haftung des öffentlichen
Auftraggebers begründen müsse. In dem Urteil Fosen-Linjen II (EFTA-Gerichtshof, 01.08.2019 - E-7/18 )
habe der EFTA-Gerichtshof diese Rechtsprechung wieder aufgegeben und entschieden, dass die
Rechtsmittelrichtlinie nicht verlange, dass das alleinige Vorliegen eines Verstoßes gegen die für das
öffentliche Auftragswesen geltenden Bestimmungen ausreichen müsse, um einer durch diesen Verstoß
geschädigten Person Schadensersatz für einen entgangenen Gewinn zuzuerkennen (sog. einheitliche
These). In seinem Fazit fordert er, dass der EuGH diese These ebenfalls so bald wie möglich bestätigen
solle.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17. Der Verfasser zeigt auf, dass, da nunmehr kein Planer mehr im Nachhinein nach den Mindestsätzen abrechnen kann, auf dem Markt mit einer Dumpingphase zu rechnen sei. Da Planungsleistungen weiterhin weder eindeutig noch erschöpfend beschreibbar seien, müssten die Auftraggeber nun eine aussagekräftige Bedarfsplanung (z.B. nach DIN 18205) für eine tragfähige Angebotskalkulation erstellen. Die Planungsbüros hingegen müssten nun alle denkbaren Risiken zuvor identifizieren und bewerten. Abschließend skizziert er eine mögliche Ausgestaltung von Honorarvereinbarungen auf Basis der HOAI-Mindestsätze.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17 für die Praxis. Zunächst stellt der Verfasser die wesentlichen Kernaussagen des Urteils dar. Dabei arbeitet er heraus, dass die in der HOAI geregelten Inhalte zu den Leistungen, Leistungsbildern oder Leistungsphasen etc., nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung waren und daher weiterhin Bestand haben. Diese Inhaltsregelungen sollten daher auch in künftigen Verträgen vereinbart werden. Anschließend befasst er sich mit den zivilrechtlichen Folgen des Urteils und gibt Handlungsempfehlungen für noch laufende Ausschreibungsverfahren auf Basis der HOAI. Abschließend gibt er Anregungen für die Gestaltung der Neuregelung. Diese müsse zügig kommen, bis dahin seien die neuen Spielräume von den öffentlichen Auftraggebern verantwortungsvoll zu nutzen.

Ausgehend von den Urteilen des EuGH vom 12.07.2018 – C-14/17 und vom 25.10.2018 – C-413/17 geht
der Verfasser der Frage nach, wie der Begriff der „Technischen Spezifikationen“ zu verstehen ist. Aufgrund
der EuGH Rechtsprechung müsse das Verständnis sehr weit sein, was jedoch dazu führe, dass der Bieter
das Recht, abweichendes (vergleichbares) anzubieten erweitere, was wiederum im Ergebnis von der
Vergabestelle überprüft werden müsse. Allerdings sei dann auch der Bieter in der Pflicht, den
Gleichwertigkeitsnachweis schon im Rahmen der Abgabe seines Angebots zu liefern, was je nach Umfang
der Abweichung unverhältnismäßig sein könne. In der Praxis könne man darauf ausweichen, die Einhaltung
der Produktionsnormen der Originalteile nicht als „Technische Spezifikation“, sondern als sog.
„Ausführungsbestimmung“ in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Dann handele es sich um ein
Leistungsversprechen, an welches der spätere Vertragspartner gebunden sei.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17 für die Praxis. Zunächst stellt der Verfasser die wesentlichen Kernaussagen des Urteils dar. Dabei arbeitet er heraus, dass die in der HOAI geregelten Inhalte zu den Leistungen, Leistungsbildern oder Leistungsphasen etc., nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung waren und daher weiterhin Bestand haben. Diese Inhaltsregelungen sollten daher auch in künftigen Verträgen vereinbart werden. Anschließend befasst er sich mit den zivilrechtlichen Folgen des Urteils und gibt Handlungsempfehlungen für noch laufende Ausschreibungsverfahren auf Basis der HOAI. Abschließend gibt er Anregungen für die Gestaltung der Neuregelung. Diese müsse zügig kommen, bis dahin seien die neuen Spielräume von den öffentlichen Auftraggebern verantwortungsvoll zu nutzen.

Bisher verhinderte das Mindestsatzgebot in § 7 Abs. 1, 3 und 5 der HOAI bei Architekten- und Ingenieurverträgen Dumpingangebote. Nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17, in dem der EuGH das Gebot der Mindest- und Höchstsätze für europarechtswidrig erklärt hat, dürfen aber die Angebote die Mindestsätze der HOAI auch unterschreiten. Damit entfalle das blinde Vertrauen in die Angemessenheit der Preise und es stellt sich die Frage, ob ein Angebot auf einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hin geprüft und evtl. ausgeschlossen werden müsse. Für Oberschwellenaufträge halte § 60 VgV eine Regelung bereit. Bei Unterschwellenvergaben hingegen mangele es an einer entsprechenden Regelung, da § 44 UVgO für Vergaben von freiberuflichen Leistungen nach § 50 UVgO nicht anwendbar sei. Daher komme nur eine analoge Anwendung in Betracht. Zudem könne eine Angemessenheitsprüfung aus den allgemeinen Prinzipen ggf. sogar aus dem Primärrecht abgeleitet werden. Bei diesen Lösungsansätzen seien aber viele Fragen wie die Rechtsgrundlage für eine Ausschlussentscheidung bei fehlender Mitwirkung des Bieters etc. ungeklärt und würden zu Unsicherheiten führen. Daher sei eine Klarstellung in der UVgO, dass § 44 UVgO auch bei freiberuflichen Leistungen anwendbar ist, wünschenswert.

Der EFTA-Gerichtshof hat sich in zwei Urteilen (vom 31.10.2017, E-16/16 – Fosen-Linjen I und vom
01.08.2019, E-7/18 – Fosen-Linjen II) mit der Haftungsschwelle für Schadenersatzansprüche wegen
Verstößen gegen das Vergaberecht befasst. Einleitend erläutert der Verfasser Grundlegendes zu
Schadenersatzregelungen im EU-Recht. Anschließend stellt er die beiden Entscheidungen des EFTAGerichtshofes
dar. Nach Ansicht des Autors liegt der wesentliche Aspekt der Entscheidung Fosen-Linjen II
nicht darin, dass es sich für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs um einen „hinreichend
schwerwiegenden Verstoß“ handeln muss, sondern dass darin anerkannt wird, dass ein Verstoß gegen das
Vergaberecht grundsätzlich einen Anspruch auf Entschädigung gibt. Dies sei genau der Kern dessen, was
das Gericht schon in der Entscheidung Fosen-Linjen I gesagt habe.