Die Autorinnen stellen ein Urteil des LG Dortmund (vom 24.07.2019, Az.: 10 O 52/17 (EnW)) vor.
Gegenstand des Rechtsstreits war die Netzherausgabe nach Durchführung eines
Konzessionierungsverfahrens (Strom) gem. §§ 46 ff. EnWG. Das Verfahren war nach alter Rechtslage vor
der Gesetzesnovelle (2017) zu beurteilen. Das LG hat die auf Feststellung der Wirksamkeit des
Konzessionsvertrags gerichtete Zwischenfeststellungsklage als unbegründet abgewiesen. Die Autorinnen
gehen zunächst auf die weit in die Vergangenheit zurückreichende (prozessuale) Vorgeschichte des
Rechtsstreits ein. Von besonderem Interesse ist das Urteil des LG Dortmund, da es einem im Jahr 2016 (im
einstweiligen Rechtsschutz) zum selben Konzessionierungsverfahren ergangenen Urteil des OLG Celle
(Urteil vom 17.03.2016 – 13 U 141/15 (Kart)) widerspricht. Das Urteil das OLG Celle wurde bisher als
Grundsatzentscheidung angesehen. Die Autorinnen gehen kritisch auf die wesentlichen Punkte ein, in
denen das LG Dortmund dem OLG Celle widerspricht. So treten sie der Ansicht des LG entgegen, dass die
Frage der Wirksamkeit des Konzessionsvertrags bereits im Wege einer Zwischenfeststellungsklage geklärt
werden kann. Inhaltlich beanstandet das LG unter anderem die konkrete Ausgestaltung der relativen
Bewertungsmethode sowie des Kriteriums „Versorgungssicherheit“. Auch dem treten die Autorinnen
entschieden entgegen. Gleiches gilt für die Ausführungen des LG zur Darlegungs- und Beweislast. Auch
die Ansicht des LG Dortmund, nicht an das rechtskräftige Urteil des OLG Celle gebunden zu sein, kritisieren
die Autorinnen mit überzeugenden Argumenten. Der Beitrag liefert insgesamt einen guten Überblick über
die wesentlichen Aspekte des Urteils.

Der Autor befasst sich mit praktischen Fragen bei der Durchführung von Preisangemessenheitsprüfungen.
Dabei beleuchtet er die Thematik aus verschiedenen Blickwinkeln und nimmt eine kritische Würdigung der
Art und Weise vor, wie öffentliche Auftraggeber und Vergabenachprüfungsinstanzen mit
Preisangemessenheitsprüfungen umgehen. Darüber hinaus weist der Autor auf die verschiedenen
Möglichkeiten der Informationserlangung eines Unterkostenangebotes durch den rügenden Bieter und
der damit verbundenen Herausforderungen hin. Er resümiert, dass der Nachweis der Unauskömmlichkeit
in der Praxis durch den rügenden Bieter schwierig zu erbringen sei. De facto habe er kaum eine realistische
Chance, dies in einem Nachprüfungsverfahren durchzusetzen. Dies gelte bereits dann, wenn der
erstplatzierte Bieter einigermaßen substantiiert vorgetragen und ein Wirtschaftsprüfertestat die
Auskömmlichkeit bestätigt habe. Um das informatorische Ungleichgewicht zu Lasten von Bietern
auszugleichen und den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
zu wahren, spricht sich der Autor für einen strengen Prüfungsmaßstab an die
Preisangemessenheitsprüfung aus. Eine Entscheidung könne nur auf Basis einer gesicherten
Erkenntnisgrundlage ergehen. Dieser Aufsatz bietet einen gelungenen Einblick in die verschiedenen
Perspektiven im Rahmen von Preisangemessenheitsprüfungen.

Der Beitrag setzt sich ausführlich mit dem die EU-Rechtswidrigkeit der verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI feststellenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 in der Rechtssache C-377/17 auseinander. Der Autor beleuchtet die Folgen für die Praxis und nationale Rechtsprechung und zeigt dabei die Interpretationsansätze auf, die von der Bedeutungslosigkeit des Urteils für die aktuelle Rechtswirklichkeit, über eine Teilgeltung im Bereich der öffentlichen Vertrags- und Vergabeverfahren bis hin zu Auswirkungen auf das gesamte Vergütungsgefüge im Architekten- und Ingenieursrecht reichen. Die eigene rechtliche Einordnung stellt zunächst die auch bislang bereits geltenden Ausnahmen vom HOAI-Preisregime vor und analysiert die Bedeutung und Tragweite der EU-Dienstleistungsrichtlinie, insbesondere unter Bezugnahme auf die jüngste Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf. Die Funktion der Richtlinie bestehe nicht in der Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen, sondern in der Beseitigung unberechtigter Beschränkungen. Die Voraussetzungen für deren unmittelbare Wirkung mit Bedeutung für bestehende und neue Verträge sowie private und öffentlich-rechtliche Auftraggeber seien erfüllt. Im Ergebnis komme es auf die Rechnungsparameter der HOAI nicht mehr an, sodass u.a. frei verhandelbare Pauschalhonorare möglich seien. Abzuwarten bleibe noch die Positionierung des Bundesgerichtshofs.

Der Beitrag beleuchtet das Verhältnis des Sondervergaberechts in der ÖPNV-VO zum allgemeinen GWBVergaberecht.
Letzteres ist nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 anwendbar, wenn ein
öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. Vergaberichtlinien vorliegt. Das ist für den EuGH auch dann nicht
anders, wenn eine „Direktvergabe" in Rede steht. Vor diesem Hintergrund kritisiert der Verfasser den
Beschluss des OLG Düsseldorf vom 03.07.2019, bei dem ein Vertrag durch eine Gesellschafterweisung für
verbindlich erklärt wurde. In dem Fall habe es an einer „Übereinkunft" als notwendiger Voraussetzung
gefehlt. Richterweise hätte daher nicht das GWB-Vergaberecht zur Anwendung gebracht werden dürfen.
Gleiches gelte bei Zuwendungsbescheiden, Verwaltungsakten oder anderen einseitigen Regelungen.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit den Anforderungen an eine „Notfalldirektvergabe" i.S.v. Art. 5 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auseinander. Danach wird Vergabestellen im öffentlichen Personennahverkehr die Möglichkeit eingeräumt, in Notfallsituationen einen Auftrag unmittelbar an einen Bieter zu vergeben. Der Autor stellt zunächst die Voraussetzungen der Norm dar, insbesondere die tatbestandlichen Anforderungen an die Notfallsituationen „Unterbrechung des Verkehrsdienstes" sowie „Unmittelbare Gefahr der Dienstunterbrechung". Daran anknüpfend wendet er sich der Frage zu, welche Restriktionen und sonstigen vergaberechtliche Grenzen erforderlich sind, um Art. 5 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sinnvoll und wettbewerbskonform einzuschränken. Im Ergebnis plädiert der Autor für eine restriktive Handhabung der „Notfalldirektvergabe" und eine Begrenzung auf tatsächliche Ausnahmesituationen.

Zunächst skizzieren die Verfasser die wesentlichen Aussagen des EuGH Urteils vom 19.12.2018 – C-216/17 (Autorità). Der EuGH hatte darin zur alten Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG entschieden, dass in Rahmenvereinbarungen zwingend eine Höchstmenge der abrufbaren Leistungen festzulegen ist. Anschließend stellen sie die Entscheidung der VK Bund vom 19.07.2019 – VK 1-39/19 in einer kurzen Besprechung vor. Die VK Bund hatte darin eine Übertragbarkeit des oben genannte EuGH-Urteils auf die aktuelle Rechtslage der Richtlinie 2014/24/EU verneint. Die Verfasser arbeiten heraus, dass sich die VK Bund in ihrer Begründung nur auf die von der alten Rechtslage abweichenden Bekanntmachungsregeln nach der neuen Vergaberichtlinie stützt und die andere wesentliche Argumentation des EuGH hinsichtlich der gleich geblieben Regelungen zur Schätzung der Auftragswerte außer Betracht lässt. Sodann untersuchen die Verfasser, ob sich die EuGH-Entscheidung auch auf die Sektorenverordnung übertragen lässt. Anschließend gehen sie der Frage nach, wie die Anforderungen des EuGH sich nun in der Praxis umsetzen lassen. Eine korrekte Auftragswertschätzung sei hierfür die richtige Grundlage. Sicherheitszuschläge könnten nur in Ausnahmefällen erfolgen und die Gründe müssten begründet und dokumentiert werden. Auch auf „circa“-Angaben solle verzichtet werden, da diese im Kontext zu § 132 GWB Unsicherheiten schaffen würden. Unklarheiten hinsichtlich des tatsächlichen Beschaffungsbedarfs könnten mit den klassischen Mitteln wie Optionen oder eindeutigen Vertragsänderungsklauseln begegnet werden. Darüber hinaus weisen sie auf das Model der Open-House-Verträge als Beschaffungsmöglichkeit hin. In ihrem abschließenden Fazit kommen sie zu dem Ergebnis, dass das EuGH-Urteil vom 19.12.2018 – C-216/17 (Autorità) auf die gegenwärtige Rechtslage übertragbar und auch auf Sektorenaufträge anwendbar ist. Der Entscheidung der VK Bund vom 19.07.2019 – VK 1-39/19 stimmen sie nicht zu.

Dissertation, Universität Osnabrück, 2019

Dissertation Universität Potsdam