Aus der Monatsinfo 12/2019: Das Buch stellt umfassend die rechtlichen Vorgaben für die Durchführung elektronischer Vergaben dar, enthält aber auch zahlreiche technische Erläuterungen und geht auch auf praxisrelevante Fragen wie etwa die Vereinheitlichung von Schnittstellen ein.
Eingeleitet wird das Buch mit einer grundlegenden Darstellung der Funktionsweisen der elektronischen Kommunikation und mit den sich aus dieser Funktionsweise ergebenden tatsächlichen und rechtlichen Anforderungen an die Datensicherheit. Nachfolgend wird die Entwicklung des Rechtsrahmens, ausgehend von den europäischen Vorgaben, erläutert. Der Hauptteil ist dann der Erläuterung der aktuellen Vorschriften des nationalen Vergaberechts gewidmet, stets unter dem Blick der E-Vergabe. Dementsprechend hat die Darstellung eine erhebliche thematische Breite, weil die elektronische Vergabe praktisch alle Verfahrensschritte von Vergabeverfahren erfasst und z.B. bei den Anforderungen an die zu verwendenden elektronischen Mittel weit über die einzelnen Verfahren hinausgehen.
Die Anforderungen an die elektronischen Mittel werden ebenso dargestellt wie die Ausnahmevorschriften. Vorgaben für die Bekanntmachung, Zugang zu den Vergabeunterlagen, Risikozuweisung bei der Übermittlung von elektronischen Erklärungen, Reichweite der elektronischen Kommunikation, Signaturen und Siegel, Einheitliche Europäische Eigenerklärung: Das ist nur ein Ausschnitt der behandelten Fragen und Themen. Neben technischen Erläuterungen bildet der Abgleich mit den europarechtlichen Vorgaben einen Schwerpunkt der Darstellungen.

Nachdem im ersten Teil des Beitrags aufgezeigt wurde, dass Nachhaltigkeit außer über die Zuschlagskriterien auch über die Leistungsbeschreibung und die Ausführungsbestimmungen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit nehmen kann, sodass selbst bei einer nur Preis-Wertung Nachhaltigkeit berücksichtigt werden kann, befasst sich der zweite Teil damit, wie Nachhaltigkeit im Rahmen der Auftragsvergabe mittels Zuschlagskriterien umgesetzt werden kann. Zunächst skizziert er die Wertungskonzepte 100 % Leistung, Preis-Leistung und Kostenleistung und geht der Frage nach, wie Kosten der Zuschlagskriterien im Bezug zum Preis ermittelt werden können. Anschließend behandelt er die Gewichtung der Nachhaltigkeitskriterien. Dabei zeigt er anhand von einem Beispiel auf, wie sich eine zu niedrige Gewichtung der Nachhaltigkeitskriterien auswirken kann.

Der Beitrag gibt einen praxisorientierten Überblick über die Ausgestaltung von Auftragsverarbeitungsvereinbarungen nach Art. 28 DSGVO. Die Verfasser erläutern zunächst die Mindestinhalte einer solchen Vereinbarung und stellen dem Leser Links zu Musterverträgen zur Verfügung. Sie empfehlen, bei der Ausgestaltung einer Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung die Verhaltenspflichten möglichst zu konkretisieren. Anschließend zeigen sie die unterschiedliche rechtliche Situation bei einem Drittlandbezug auf und erläutern die unterschiedlichen Handlungsmöglichkeiten. Diesbezüglich geben sie den Tipp, in der Leistungsbeschreibung festzulegen, dass eingesetzte Server ausschließlich in der EU liegen dürfen und die Übermittlung sowie Verarbeitung der auftragsgegenständlichen Daten nur in der EU oder in einem Staat mit einem Angemessenheitsbeschluss stattfinden darf.

Der Beitrag erläutert die zu beachtenden Aspekte bei der Ausschreibung von Datenverarbeitungsleistungen. Da hier im Regelfall eine Auftragsverarbeitung im Sinne von Art. 28 DSGVO vorliegt, stehen Datenschutzaspekte im Mittelpunkt. Hinsichtlich möglicher Eignungskriterien und Eignungsangaben empfiehlt er u.a. eine Eigenerklärung zu TOM (Technisch Organisatorische Maßnahmen), Referenzen über vergleichbare Datenverarbeitungsleistungen, die Beschreibung der technischen Ausstattung und die Mitteilung der Qualifikation. Als mögliches Zuschlagskriterium benennt er die Erstellung eines bezogen auf die Leistungsbeschreibung sinnvollen Datenschutzkonzeptes durch den Bieter, Konzepte zur Qualitätssicherung und zum Problemmanagement und fachliche Qualifikation der den Auftrag ausführenden Mitarbeiter.

Der Beitrag befasst sich mit dem Spielraum der nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Regelungen zur In-house-Vergabe nach Art 12 RL 2014/24/EU. Anhand der beim EuGH anhängigen litauischen Rechtssache „Irgita“ wird erläutert, wie diese Bestimmungen dort konkret umgesetzt und angewendet wurden. Zudem wird beleuchtet, ob diese mit der europarechtlichen Vorgaben vereinbar sind und diskutiert, welchen Einfluss die europarechtlichen Bestimmungen letztlich auf die staatliche Selbstorganisationsrechte haben.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein zur Vergleichbarkeit von Referenzprojekten bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieursleistungen auseinander. Hierzu stellt er in einem ersten Schritt die rechtlichen Rahmenbedingungen auf Grundlage der § 46 Abs. 3 Nr. 1 und § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV dar. In einem zweiten Schritt fasst er die Entscheidung der Vergabekammer zusammen und stellt die relevanten Aspekte dar. So hat sich die Vergabekammer zum einen mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Studentenwerk öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB ist. Sie ist in dem konkreten Fall zu der Entscheidung gelangt, dass jedenfalls die Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 GWB erfüllt seien, da das betroffene Projekt mit Mitteln des sozialen Wohnungsbaus gefördert wurde. In Bezug auf die Frage, ob die Forderung von Referenzen über die Planung von „Studentenwohnheimen mit mindestens 100 Wohneinheiten“ zulässig war, kam die Vergabekammer zu dem Schluss, dass vorliegend Referenzen aus derselben Nutzungsart gefordert werden durften. Dies werde von § 75 Abs. 5. Satz 3 VgV nicht explizit, sondern nur „in der Regel ausgeschlossen“, sodass die streitgegenständliche Forderung gerechtfertigt sei, wenn der Auftraggeber zusätzliche Umstände für die Beschränkung der Vergleichbarkeit der Referenzen anführen könne. Die vom Auftraggeber in diesem Zusammenhang angeführten „studentenwohnheimspezifischen Nutzungsanforderungen“, die die Einfachheit der Reinigung, Heiz- und Belüftungskonzepte der Apartments oder die kommunikative Gestaltung der Gemeinschaftsräume betreffen könnten, würden die Begrenzung der als vergleichbar zugelassenen Referenzen rechtfertigen. Mit der Entscheidung der Vergabekammer setzt sich der Autor sodann kritisch auseinander und kommt zu dem Schluss, dass diese weder dem Sinn und Zweck der Norm noch dem Willen des Gesetzgebers entspreche und darüber hinaus auch nachteilige Folgen für den Wettbewerb haben werde.

In ihrem Beitrag beschäftigt sich die Autorin mit der Einbindung ökologischer, sozialer und innovativer Nachhaltigkeitsziele in das Vergabeverfahren in Ungarn, Österreich und Deutschland nach Inkrafttreten der Vergaberichtlinien 2014. Durch die Vergaberichtlinien würde dem Aspekt der Nachhaltigkeit der gleiche Stellenwert verliehen wie den primärrechtlich verankerten Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit. Der Richtliniengeber habe die Anwendung nachhaltiger Aspekte nicht generell zur Pflicht gemacht, aber sektorenweise punktuell zwingende Vorschriften formuliert, etwa bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen. Die Vergaberichtlinien enthielten bei Ausschlussgründen, bei der Eignungs- und Preisprüfung sowie bei der Angebotswertung Vorschriften, die Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigen. Im Rahmen der Eignungsprüfung könne etwa der Verstoß gegen umweltrechtliche Verpflichtungen einen fakultativen Ausschlussgrund darstellen. Anders als Eignungskriterien, die Mindesthürden darstellten, hätten dagegen Zuschlagskriterien eine relativere Wirkung. So könnten Angebote, die bestimmte Zuschlagskriterien, beispielsweise Umweltkriterien, mangelhaft erfüllen, unter Umständen der Wertung zugänglich bleiben und schließlich bezuschlagt werden. Der Autorin zufolge tendiere das Vergaberecht nach 2014 insgesamt dazu, Angebote nicht nur nach ihrem Preis, sondern nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis auszuwählen. Sie lässt offen, ob diese gesetzgeberischen Maßnahmen auch zu einem höheren Nachhaltigkeitsgrad im Vergabeverfahren führen werden.

Zunächst widmen die Autoren sich den beiden deutschen Verfahren (EuGH, Urt. v. 21.03.2019 – C-266/17, C-267/17 (Rhein-Sieg-Kreis) und Urt. v. 08.05.2019 – C-253/18 (Stadt Euskirchen)) zu der Direktvergabemöglichkeit im Bereich Busse und Straßenbahnen. Nach der Schilderung der Ausgangssituationen und der Entscheidungen bewerten die Autoren die Entscheidungen und zeigen die Folgen der Entscheidungen für die Praxis auf. Hierbei legen sie zunächst dar, dass der EuGH die Direktvergabemöglichkeiten nicht beschnitten, sondern erweitert hat. Es sei klargestellt worden, dass den zuständigen Behörden zwei eigenständige Vergaberegime zur Direktvergabe im Bereich Busse und Straßenbahnen zur Verfügung stehen – neben der VO (EG) 1370/2007 auch die Inhouse-Vergabe nach Art. 12 Abs. 1 RL 2014/24/EU bzw. in Deutschland § 108 GWB. Weiter erörtern die Autoren, dass ein gem. § 108 GWB vergebener Dienstleistungsauftrag im Bereich Busse und Bahnen nur teilweise aus VO (EG) 1370/2007 führt, nämlich in Bezug auf die Absätze 2 bis 6 von Artikel 5 VO (EG) 1370/2007. Abschließend besprechen die Autoren die Beihilfenrechtskonformität von Ausgleichzahlungen und kommen zu dem Schluss, dass auch bei Inhouse-Vergaben der Anhang der VO (EG) 1370/2007 anwendbar sei und die in dieser Konstellation gewährten Ausgleichzahlungen keine unzulässige Beihilfe darstellen. Anschließend gehen die Autoren auf das Urteil des EuGH zu den sog. Übergangsverkehren ein (Urt. v. 21.03.2019 – C-350/17, C-351/17). Dem Urteil lag ein italienischer Sachverhalt zugrunde. Der EuGH stellte fest, dass die VO (EG) 1307/2007 zwar am 03.12.2009 in Kraft getreten ist. Wegen der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 müssten sich die Vergabe von Aufträgen für öffentliche Verkehrsdienste auf der Straße aber erst ab dem 03.12.2019 nach Art. 5 der Verordnung richten. Mithin könne eine zuständige Behörde bis zum Ablauf des Übergangszeitraums eine Vergabeentscheidung erlassen, ohne die Vorschriften des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 einhalten zu müssen. Nach Ansicht der Autoren habe die Entscheidung für die Situation in Deutschland nur marginale Auswirkung, da mit der Schaffung von § 62 Abs. 1 PBefG bereits eine Maßnahme zur schrittweisen Anwendbarkeit zumindest für Art. 5 Abs. 2 – Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 erfolgt sei. Damit sei klargestellt worden, dass die Übergangsregelung aus Art. 8 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 auf den gesamten Art. 5 anwendbar sei, andere Artikel – wie Art. 4 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 – jedoch bereits seit Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 Geltung beanspruchen würden.

Der Autor bespricht die „Falck"-Entscheidung des EuGH, welche sich mit der Bereichsausnahme für Rettungsdienste beschäftigt. Nach einführender Betrachtung des "Markts" für Rettungsdienstleistungen wird die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern für den Bereich des Rettungsdienstwesens und des Katastrophenhilfeschutzes vertieft. Neben einer Darstellung der Reformpläne, die ggf. auch für die Vergabe relevant sein könnten, werden die derzeitigen Ausbildungsstrukturen thematisiert. Sodann werden die Vorlagefragen des OLG Düsseldorf und das „Falck"-Urteil des EuGH vorgestellt. Aus dem Urteil leitet der Autor eine eintretende Entspannung für gemeinnützige Hilfsorganisationen ab, da eine europaweite Ausschreibung für Notfalldienste und qualifizierten Krankentransport nicht erforderlich sei. Der vom EuGH konkretisierte Begriff der „Gemeinnützigkeit" harmoniere im Hinblick auf die fehlende Gewinnerzielungsabsicht mit § 52 AO. Die gewährten Steuervorteile seien nach dem BFH auch mit dem Beihilferecht vereinbar. Im Rahmen des qualifizierten Krankentransports sei eine Prognose geboten, ob sich der Gesundheitszustand des Patienten während des Transports verschlechtern könne. Soweit der Landesgesetzgeber die Bereichsausnahme nicht nutze, gehe das „Falck"-Urteil ins Leere. Die Frage, ob bei grenzüberschreitenden Leistungen das Vergaberecht jedenfalls zu beachten ist, sei weiterhin offen. Wie weit künftig die vergaberechtlichen Privilegien der „Dienste ohne Gewinnerzielungsabsicht“ reichen, bleibe abzuwarten.