Der Verfasser stellt in seinem Beitrag die Regelungen zur elektronischen Vergabe dar. Anschließend beschreibt er den elektronischen Vergabeprozess und ordnet die Rechtsprechung zu den jeweiligen Prozessschritten entsprechend ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Regelungen zur elektronischen Vergabe praxistauglich seinen und juristisch gesehen keine außergewöhnlichen Schwierigkeiten aufwerfen würden. Es seine zwar nicht alle mit der elektronischen Vergabe verbundenen Fragen bisher abschließend geklärt, dies dürfte aber nur eine Frage der Zeit sein. Aus rechtstheoretischer Perspektive sei festzustellen, dass das Vergaberecht aufgrund der Umstellung auf die elektronische Vergabe seinen Charakter partiell geändert habe und infolge der Digitalisierung nunmehr – ähnlich wie andere Materien des besonderen Verwaltungsrechts – zunehmend eine technikrechtliche Dimension aufweisen würden. Damit begebe sich das Vergaberecht in die Abhängigkeit der informationstechnischen Entwicklung.

Der Autor stellt in seinem Beitrag die Straftatbestände dar, gegen die Auftraggeber und Bieter im Vergabeverfahren verstoßen können. Treffen Bieter im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung sogenannte Submissionsabsprachen, so werde von der Rechtsprechung die Verwirklichung eines Betruges nach § 263 StGB angenommen. Der öffentliche Auftraggeber erleide einen Schaden dadurch, dass die getroffene Absprache die Entstehung des günstigsten möglichen Angebotspreises verhindere. Durch das Treffen einer Vereinbarung darüber, dass ein oder mehrere bestimmte Angebote abgegeben werden, könne auch der Straftatbestand der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) verwirklicht werden. Eine Preisabsprache zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber könne ebenfalls auf Seiten des Auftraggebers zur Verwirklichung des § 298 StGB führen sowie dar-über hinaus zur Verwirklichung des Tatbestands der Untreue gemäß § 266 StGB, da durch die Preis-absprache der Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers gegen seine Vermögensbetreuungs-pflicht verstoße. Bei Vergabe eines Auftrags gegen Zahlung eines Geldbetrages werde unter anderem der Tatbestand der Bestechlichkeit nach § 332 StGB erfüllt. Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung über die Zahlung des Geldbetrages nach § 138 BGB schlage auf den abgeschlossenen Vergabevertrag durch. Als Sonderform der Untreue gemäß § 266 StGB habe sich in den letzten Jahren die sog. „Haushaltsuntreue“ herausgebildet, die sich auf die pflichtwidrige Verwendung von Mitteln der öffentlichen Hand, vor allem aufgrund von Verstößen gegen haushaltsrechtliche Vorgaben beziehe. Eine Strafbarkeit nach § 266 StGB könne bei einem Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aber nur im Falle eines gravierenden, evidenten und damit schwer-wiegenden Pflichtverstoßes angenommen werden. Für die Praxis müsse insgesamt angenommen werden, dass in weit überwiegenden Fällen vergaberechtlich unzulässige Handlungen mangels Vorsatzes kein strafbewehrtes Verhalten nach den bestehenden Strafnormen begründeten.

Der zeitlich vor der Veröffentlichung der „Verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge“ verfasste Beitrag untersucht, wie die im Eckpunktepapier des Koalitionsausschusses „Konjunktur- und Krisenbewältigungspaket“ angekündigte Vereinfachung der Beschaffung umgesetzt werden könnten. Er warnt vor der Wiederholung der Verfahrenserleichterungen wie pauschale Wertgrenzenerhöhungen im Rahmen des Konjunkturpaketes II während der Finanzkrise 2009. Er weist auf die Prüfungsergebnisse des Bundesrechnungshofes hin, nach denen die mit den Vergabeerleichterungen verfolgten Ziele damals im Wesentlichen nicht erreicht worden sind. Stattdessen hätten deutliche Nachteile beim Wettbewerb und bei der Wirtschaftlichkeit sowie eine erhöhte Korruptions- und Manipulationsgefahr in Kauf genommen werden müssen. Vielmehr spricht sich der Verfasser für eine Vereinfachung von Eignungsnachweisen und Nachforderungen insbesondere im Baubereich aus.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Rolle mündlicher Bieteraussagen im Vergabeverfahren auseinander. Hierbei haben Sie zum einen die aktuelle Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln vor Augen, welche die Zulässigkeit der Bewertung mündlicher Bieteraussagen kritisch betrachten. Zum anderen untersuchen die Autoren die Regelungen des neuen Vergaberechts nach der Vergaberechtsreform 2016 im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Bewertung mündlicher Bieteraussagen, wobei sie neben der nationalen Rechtslage auch die maßgeblichen europäischen Vorschriften in den Blick nehmen. Nach einem an die Einleitung anknüpfenden ersten Teil widmen sich die Autoren der Rechtslage vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (VergRModG) am 18.04.2016 und heben hervor, dass die Bewertung mündlicher Bieteraussagen grundsätzlich zulässig gewesen und auch von der Rechtsprechung nicht angezweifelt worden sei. Im zweiten Teil betrachteten die Autoren die aktuelle, kritische Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln. Unter Berufung auf § 9 Abs. 2 VgV hielten die beiden vorgenannten Vergabekammern die Bewertung mündlicher Kommunikation in Vergabeverfahren generell für unzulässig. Außerdem sei die Wertung lediglich mündlich vorgetragener Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform wegen §§ 53 ff. VgV unzulässig. Die Autoren weisen darauf hin, dass andere Teile der Rechtsprechung die Bewertung mündlicher Bieteraussagen weiterhin für zulässig halten. Nach dieser Darstellung der aktuellen Rechtsprechung beginnen die Autoren in einem neuen Beitragsteil mit der eigenen rechtlichen Würdigung. Hierbei knüpfen sie zunächst an das Ziel der Vergaberechtsreform an, eine Vereinfachung und vor allem Flexibilität bei Beschaffungen zu erreichen. Aus Sicht der Autoren verkehre die Argumentation der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln die gesetzgeberischen Ziele einer Vereinfachung und Flexibilisierung ins Gegenteil. Bei einer Untersuchung des § 9 Abs. 2 VgV gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, die Vorschrift sei nicht pauschal auf alle Verfahrensarten anwendbar. Diejenigen Verfahrensarten, die eine mündliche Kommunikation voraussetzen, seien leges speciales zu § 9 Abs. 2 VgV. Selbst wenn man § 9 VgV auf alle Verfahrensarten pauschal anwende, stehe aber Art. 22 der Richtlinie 2014/24/EU und eine daran orientierte Auslegung des nationalen Rechts seiner pauschalen Anwendung auf mündliche Bieteraussagen entgegen. Anschließend untersuchen die Autoren, ob eine Präsentation nicht Teil des „Angebots“ im Sinne der VgV sein könne. Sie stellen fest, bereits der Wortlaut des § 53 Abs. 1 VgV zeige, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift, entgegen der Sichtweise der VK Südbayern, bei der rechtlichen Einordnung von mündlichen Präsentationen nicht eröffnet sei. Sodann legen die Autoren dar, dass auch kein Schutzbedürfnis für öffentliche Auftraggeber bestehe, aus dem folge, dass die Bewertung mündlicher Bieteraussagen im Vergabeverfahren unzulässig sei. Im Gegenteil bestehe insofern ein Schutzbedürfnis, als vor allem Aspekte der Teamfähigkeit und Kooperationsbereitschaft aus einer rein textlichen Darstellung nicht erkennbar und nachprüfbar seien. Der Schutz des öffentlichen Auftraggebers spreche daher eher dafür, die Bewertung mündlicher Bieteraussagen zuzulassen. Eine solche Betrachtung entspreche auch der allgemein anerkannten Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber. Auch ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz liege nicht vor. Die Autoren geben abschließend Empfehlungen, wie eine vergaberechtskonforme Vorgehensweise unter Wahrung der vorgenannten Grundsätze gelingen kann. Dabei seien die Wahrung von Transparenz und eine belastbare Dokumentation von grundlegender Bedeutung.

Die Autoren untersuchen die Rolle der WTO Agreement on Government Procurement (GPA) in der aktuellen Krisensituation. Zunächst gehen die Autoren auf die Rolle der GPA bei der Förderung offener Märkte für medizinische und gesundheitsbezogene Lieferungen, Ausrüstung und Dienstleistungen ein. Im Anschluss untersuchen sie die Möglichkeit flexibler Beschaffungen der GPA-Mitgliedstaaten in Krisenzeiten. Hierzu gehören, die Möglichkeit der Verkürzung von Fristen, die beschränkte Ausschreibung als Reaktion auf gesundheitliche Krisen; und falls erforderlich, die allgemeine Ausnahme in Art. 3 Abs. 2 für notwendige Maßnahmen zum Schutz des menschlichen Lebens und der Gesundheit.
Abschließend nehmen die Autoren Stellungen und konstatieren, dass nach dem GPA Vergabeverfahren auch in Krisensituationen so offen und transparent wie möglich ausgestaltet werden sollten. Dies sei unerlässlich, um das öffentliche Vertrauen in das Beschaffungssystem während einer Krise aufrechtzuerhalten, und, um nach der Krise angemessene Prüfungen und Überwachungen zu ermöglichen.

Der Autor setzt sich mit der Problematik der Eignungsprüfung bei freiberuflichen Leistungen am Beispiel der Vergabe von Architektenleistungen auseinander. Zu Beginn erläutert er kurz Sinn und Zweck der Eignungsprüfung und unterteilt diese in die positive Feststellung der Eignung und die negative Feststellung, dass keine Ausschlussgründe vorliegen. Im Anschluss stellt er klar, dass es keine verbindliche Prüfungsreihenfolge für die Durchführung der Eignungsprüfung gibt, und erläutert kurz die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Sodann folgt die ausführliche Auseinandersetzung mit der Eignungsprüfung bei Architektenleistungen. In einem ersten Schritt erläutert der Autor die gesetzlichen Voraussetzungen für die Auswahl und Bekanntmachung von Eignungskriterien bei einem Verhandlungsverfahren mit und ohne Teilnahmewettbewerb. In einem zweiten Schritt wird die Durchführung der formellen Eignungsprüfung dargestellt, wobei der Autor sich ausführlich mit der Problematik der Nachforderung von Nachweisen auseinandersetzt. Der dritte Schritt besteht in einer umfassenden Darstellung der materiellen Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten und Sonderregelungen für die Vergabe von Architektenleistungen. Hierbei geht der Autor insbesondere auf die Forderung von Referenzen und den Umgang mit kleineren Büroorganisationen und Berufsanfängern ein.

In seinem Beitrag trägt der Autor der Anforderungen der Rechtsprechung an die Bewertung von Bieterpräsentationen und Teststellungen durch ein Bewertungsgremium zusammen. Nach Auffassung des Autos kann der Auftraggeber im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts auch festlegen, wie er prüft, ob der jeweilige Bieter den Beschaffungsbedarf decken kann. Thematisiert werden die Transparenzpflichten des Auftraggebers in Bezug auf Zuschlagskriterien und Wertungsmethode, die Kompetenzanforderungen an die Mitglieder des Bewertungsgremiums, die Zusammensetzung der Jury, der Wertungsvorgang innerhalb des Gremiums, die Ergebnisbildung und -begründung sowie die Dokumentationspflichten des Auftraggebers. Der Beitrag wird um hilfreiche Praxistipps ergänzt.

Der Autor stellt zunächst überblicksartig die gesetzlichen Regelungen für eine vereinfachte bzw. beschleunigte Beschaffung vor dem Hintergrund der Coronakrise vor. Der Blick wird insbesondere auf die Möglichkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gelenkt. Zudem wird auf die Möglichkeit der Reduzierung verschiedener Fristen hingewiesen. Der Autor verweist darauf, dass die Voraussetzungen der Normen gleichwohl im Einzelfall gründlich geprüft werden müssen. In die Ausführungen werden auch das Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 19.03.2020 sowie die Mitteilung der Kommission vom 01.04.2020, ABl. C 108 I, 1 (2) einbezogen. Es werden zudem verschieden Fallbeispiele aus der Praxis vorgestellt. Zunächst stellt der Autor eine Ausschreibung des Gesundheitsministeriums vom 01.04.2020 für Schutzkleidung und verschiedene Schutzmasken vor. Kritisch äußert sich der Autor zur Mindestanforderung dieser Ausschreibung „made in Germany“. Schließlich geht der Autor auf das Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik ein, das am 02.04.2020 in Kraft trat. Hier kritisiert der Autor insbesondere die Verkürzung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutz auf ein summarisches Eilverfahren.

Der Aufsatz setzt sich umfassend mit den Anforderungen an eine vergaberechtliche Selbstreinigung nach § 125 GWB im Zusammenhang mit Kartellrechtsverstößen auseinander. Er stellt zunächst die obligatorischen und fakultativen Gründe für den Ausschluss von Bewerbern bzw. Bietern von öffentlichen Vergabeverfahren nach § 123 bzw. § 124 GWB dar, wobei besonderes Augenmerk auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB - zu Kartellrechtsverstößen - gelegt wird, den der Autor in seinen Modalitäten und seiner Reichweite beleuchtet. Betrachtet wird darüber hinaus die Relevanz des Auffangtatbestandes des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB im Zusammenhang mit Wettbewerbsrechtsverletzungen. Im Anschluss hieran werden im Einzelnen die verschiedenen Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 125 GWB erörtert. Ein besonderer Schwerpunkt wird dabei auf das Erfordernis des vollständigen Schadensausgleiches gelegt. Dieses wird im Hinblick auf das konfligierende Interesse des Unternehmens, in der etwaigen Auseinandersetzung über Schadensersatz seine Rechte und Interessen zu wahren, beleuchtet. Der Beitrag schließt dann mit einer Diskussion der zeitlichen Grenze des Ausschlusses von Unternehmen von Vergabeverfahren (§ 126 GWB) und damit auch der Notwendigkeit der Selbstreinigung nach § 125 GWB.

Der Beitrag erläutert die Folgen der EuGH-Entscheidung zu Mindest- und Höchstsätzen der HOAI auf verschiedenen Ebenen. Die HOAI könne auch weiterhin Ausschreibungen zugrunde gelegt werden, solange auf den ermittelten Wert Zu- und Abschläge zugelassen sind (und damit auch Angebote über dem Mindestsatz berücksichtigt werden). Grundsätzlich sollte ober- und unterhalb der Schwellenwerte der Preis nicht mit mehr als 25 % gegenüber qualitativen Kriterien gewichtet werden. Die Auftragswertschätzung sollte nicht abstrakt auf den Mindestsatz gestützt werden, sondern ergänzend auf Erfahrungswerte.