Die Autoren untersuchen, ob durch die Einrichtung eines Compliance-Systems bei öffentlichen Auftraggebern und Bietern, vergaberechtliche Verstöße vermieden werden können. Zunächst gehen die Autoren auf die Notwendigkeit von Compliance im Vergaberecht ein und zeigen dabei mögliche Risiken wie strafrechtliche Verfolgung, Geldbußen und zivilrechtliche Schadenersatzansprüche sowie den Verlust der Reputation und Finanzkorrekturen auf. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf die Risiken für Fördermittelnehmer und -geber hingewiesen. Anschließend gehen die Autoren auf mögliche Compliance-Maßnahmen für öffentliche Auftraggeber ein. Dazu zählen die Autoren, das Identifizieren von Risiken und Fehlerquellen, die Schulung des Personals im Vergaberecht, das Einrichten effektiver interner und externer Kontrollmaßnahmen sowie die Zertifizierung eines Compliance-Management-Systems. Auf Seiten des Auftragnehmers empfehlen die Autoren neben präventiven Compliance-Maßnahmen ergänzend auch solche Maßnahmen zu ergreifen, die auf eine mögliche Selbstreinigung nach § 125 GWB abzielen.

In seinem Beitrag spricht sich der Autor für die Zulässigkeit von Videoverhandlungen in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach geltender Rechtslage aus. Zum einen ergebe sich ihre Zulässigkeit aus der Gerichtsähnlichkeit von Nachprüfungsverfahren, die die analoge Anwendbarkeit von Vorschriften über Videoverhandlungen in anderen Prozessordnungen, etwa der ZPO, ermögliche. Für eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Nachprüfungsverfahren spreche das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im GWB. Es sei nicht ersichtlich, weshalb bei Verhandlungen vor Kartell- und Vergabesenaten in Zivilsachen die Videoverhandlung Anwendung finden könne, nicht aber in Beschwerdeverfahren nach dem GWB. Auch sei eine vergleichbare Interessenlage gegeben, da nicht erkennbar sei, weshalb im gerichtsähnlichen Nachprüfungsverfahren etwas anders gelten sollte, als in der überwiegenden Mehrzahl der Prozessordnungen. Darüber hinaus lasse sich die Zulässigkeit von Videoverhandlungen im Nachprüfungsverfahren mit dem verwaltungsrechtlichen Charakter dieses Verfahrens begründen. Für die Vergabekammern als Verwaltungsbehörden gelten die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und damit der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, soweit abschließende Regelungen des GWB diesen Rückgriff nicht sperren. Die Regelungen des GWB stünden der Zulässigkeit von Videoverhandlungen nicht entgegen. Vielmehr spreche der Umstand, dass die Vergabekammer im Einverständnis mit den Beteiligten im schriftlichen Verfahren entscheiden kann, erst recht für die Zulässigkeit von Videoverhandlungen. Hierfür könne auch angeführt werden, dass aufgrund der Nichtöffentlichkeit des Nachprüfungsverfahrens der Grundsatz der Öffentlichkeit bei der Durchführung einer Videoverhandlung nicht berührt werde. Der Autor schließt den Beitrag mit dem Hinweis, dass in Anbetracht der Zulässigkeit der Videoverhandlung nunmehr ihre Zweckmäßigkeit und Gestaltungsmöglichkeiten zu erörtern seien.

Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen der Abschluss eines Mietvertrags über ein noch zu errichtendes bzw. umzubauendes Gebäude dem Kartellvergaberecht unterfällt. Hierzu stellt sie in einem ersten Schritt den relevanten Rechtsrahmen dar, um sich dann mit der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB auf Mietverträge über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu befassen. Die Anwendbarkeit der Vorschrift wird von der Autorin unter Bezugnahme auf die überwiegende Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung bejaht. Sodann setzt sich die Autorin mit der Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu einem vergabepflichtigen Bauauftrag auseinander und erläutert den Umgang mit gemischten Verträgen im Zusammenhang mit der Ausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Um die relevanten Argumente besser nachvollziehen zu können, stellt die Autorin im Anschluss mehrere zu der Thematik ergangene Entscheidungen der europäischen und der nationalen Rechtsprechung dar. In einem Fazit fasst die Autorin die für die Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags zu einem vergabepflichtigen „Bestellbau“ maßgeblichen Kriterien in einem für die Praxis sehr nützlichen Fragenkatalog zusammen.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen, die Gestaltung und den Ablauf einer Wasserkonzessionsvergabe. Dabei wird insbesondere auf die Anwendbarkeit kartellvergaberechtlicher Privilegierungen, die Trennung von Wasserverteilung und -lieferung sowie die jüngere Rechtsprechung eingegangen. Einer einführenden Definition der Wasserkonzession und Vorstellung typischer Regelungsgegenstände eines Wasserkonzessionsvertrages folgt die systematische Abgrenzung zum GWB-Vergaberecht. Nach Vorstellung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes thematisiert der Autor die Anwendung vergaberechtlicher Ausnahmevorschriften. Dabei wird insbesondere auf die Inhouse-Vergabe, das Konzernprivileg und Ausschließlichkeitsrechte eingegangen, die einer wettbewerblichen Vergabe entgegenstehen könnten. Ergänzend wird auf verfahrensbezogene und materielle Anforderungen und die Vertragsgestaltung eingegangen. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass viele Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen trotz neuerer Rechtsprechung noch abschließend zu klären seien.

Der Aufsatz befasst sich mit der Frage, ob kommunalrechtliche Formanforderungen an den wirksamen Vertragsschluss einerseits und die vergaberechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren andererseits konkret in Bezug auf die Handlung der Zuschlagserteilung zueinander im Widerspruch stehen und wie dieser Widerspruch ggf. aufgelöst werden kann. In einem ersten Teil stellen die Verfasser eingehend die maßgeblichen kommunalrechtlichen Regelungen dar. Diese verlangen im Grundsatz den Vertragsschluss in Schriftform durch Zeichnung des Bürgermeisters (bzw. des jeweiligen ersten Hauptverwaltungsbeamten). Nur unter bestimmten Voraussetzungen ist die Unterschriftsbefugnis delegierbar. Anschließend wird eine rechtliche Einordnung dieses Schriftformerfordernisses vorgenommen, und die Folgen seiner Nichtbeachtung werden untersucht. Sodann gehen die Autoren der Frage nach, ob die in § 9 VgV und § 11 EU VOB/A umgesetzte unionsrechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren auch noch die Zuschlagserteilung als Abschlusshandlung umfasst, mit der das Vergabeverfahren und der Vertrag zum wirksamen Abschluss gebracht werden. Dies wird letztlich mangels expliziter Regelung in den EU-Vergaberichtlinien und den deutschen Umsetzungsakten anscheinend offengelassen, wenngleich die Meinung vertreten wird, dass jedenfalls Sinn und Zweck der Regelungen einer Auslegung nicht entgegenstünden, wonach der Zuschlag nicht elektronisch ergehen muss.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.02.2020 (Verg 24/19) zur Schachtförderanlage Konrad 2, die einen Angebotsausschluss bestätigte, weil das finale Angebot eines Bieters von vorgegebenen individuellen Vertragsklauseln des Auftraggebers abwich. Der Verfasser zeigt zunächst den Zusammenhang zur Entscheidung des BGH vom 18.06.2019 auf, die die Praxis verunsichert habe, sich nicht nur auf AGB beziehe, sondern eine angebotserhaltene Rückführung des abweichenden Bieterangebots auf den Inhalt der Vergabeunterlagen auch in anderen Konstellationen zulasse. Das habe das OLG Düsseldorf übersehen und sich daher nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vom BGH ausgesprochene Liberalisierung der Regelungen über den Angebotsausschluss auch in anderen Konstellationen gelten müsse. Im dem zu entscheidenden Fall hätte das Angebot trotz abweichender Aufrechnungsbedingungen (vorbehaltlich weiterer Prüfungen) für zuschlagsfähig gehalten werden können. Öffentlichen Auftraggebern sei daher zu raten, den Ausschlusstatbestand der Änderung der Vergabeunterlagen im Fall abweichender kaufmännischer Bedingungen bis zu weiteren Klärungen von den Gerichten mit größter Vorsicht zu handhaben.

Der Beitrag befasst sich mit der Anwendungspraxis der Richtlinie 2009/81/EG über Vergaben im Bereich Sicherheit und Verteidigung in Großbritannien. Nach einer ausführlichen Betrachtung der britischen Praxis kommen die Autoren zu folgenden Schlüssen: 1. Es sollte überlegt werden, ob allein der Blick auf die rechtstechnische Umsetzung von Richtlinien ein effektives Mittel zur Messung von europarechtlicher Compliance ist. 2. Der Blick auf die Praxis zeigt, in welchem Ausmaß die Praxis darauf abzielt, das Risiko einer rechtlichen Angreifbarkeit von Entscheidungen abzumildern. Dies hat verschiedene Konsequenzen: a. In Verfahrensleitlinien fehlen oft positive Vorgaben für rechtmäßiges Handeln; vielmehr konzentrieren sich die Leitlinien auf die Rechtfertigung und Vermeidung rechtswidrigen Handelns. b. Bei öffentlichen Einkäufern stellt sich eine Risiko-averse Herangehensweise ein. c. Der Versuch der Praxis, die Einhaltung potenziell unsicherer rechtlicher Regeln zu gewährleisten, kann letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass solche praktischen Ansätze kein Ersatz für eine wirksame Gesetzesreform sind. 3. Die Untersuchung hat auch gezeigt, dass es viele Aspekte der Richtlinienumsetzung in der Praxis gibt, zu denen wenig bekannt ist, etwa bzgl. der Verwendung von Vertragserfüllungsbedingungen oder in Bezug auf weitergehende Ziele etwa bzgl. KMUs. 4. Schließlich hat die Untersuchung die Bedeutung von Rechtsmitteln bestätigt – einerseits mit Blick auf die abschreckende Wirkung von Rechtsmitteln und ihre Relevanz für die Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften andererseits aber auch mit dem Ergebnis einer Risiko-Aversität bei den Beteiligten.

Der Aufsatz behandelt die Vorgehensweise bei Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit Subventionen aus dem EU Structural and Investment (ESI) im öffentlichen Vergaberecht und wie solche Unregelmäßigkeiten auf nationaler Ebene besser verhindert werden können. Als Unregelmäßigkeiten werden dabei ein Bruch entweder des EU-Rechts oder des nationalen Rechts, die durch fehlerhafte Vergabe Auswirkungen auf das EU-Budget haben, definiert. Stünden Unregelmäßigkeiten fest, könnten geleistete Hilfen durch die finanzielle Berichtigung – dem teilweisen oder ganzen Entzug der EU-Gelder – seitens der Kommission geahndet werden. Die Höhe richtete sich nach der Natur und Schwere des Verstoßes und nach der Höhe der Verluste der EU. Gegen eine finanzielle Berichtigung könne der betroffene Mitgliedsstaat entweder mit der Kommission selbst eine Einigung erzielen oder den EuGH anrufen. Sowohl in der EU als auch in Ungarn würden solche Unregelmäßigkeiten auffällig oft auftreten. Als mögliche Gründe werden fehlende Kapazitäten der Verwaltung, komplizierte vergaberechtliche Regelungen und eine unzureichende Planung genannt. Als mögliche Lösungen schlagen die Autoren klare vergaberechtliche Regeln vor, spezifische Trainings für Prüfer, Teilen der „good practises“ der Mitgliedsstaaten und bessere Kontrollen ex ante und ex post.

Der Beitrag beleuchtet das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA), das u.a. von der EU ratifiziert wurde. Der Beitrag erörtert im Einzelnen eine Öffnungsklausel, die den Vertragsstaaten die wechselseitige Beschränkung des Zugangs zu öffentlichen Aufträgen auf bilateraler Ebene erlaubt. Es wird erläutert, wie die Öffnungsklausel den Abschluss des ambitionierten Abkommens erst ermöglicht hat, welche bilateralen Beschränkungen etwa über die Schwellenwerte, die einbezogenen staatlichen Stellen oder die betroffenen Güter zwischen den Staaten vereinbart wurden und wie diese Beschränkungen zunehmend im Rahmen von Freihandelsabkommen wieder aufgehoben werden.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.2020 (VII ZR 144/19) hinsichtlich eines Zuschlags zu geänderten Ausführungsfristen auseinander. Der Auftraggeber hatte in der dem Sachverhalt zugrunde liegenden Entscheidung die Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben geändert. Der Bieter hatte dagegen nach Erhalt des Zuschlags deutlich gemacht, dass er Mehrvergütungsansprüche geltend machen werde. Im Ergebnis bestätigte der Bundesgerichthof, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen war und – da der Auftraggeber die entsprechende Leistung in wesentlich geänderter Form ausgeschrieben hat –, auch kein Schadenersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse besteht. Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung auseinander. Im Ergebnis pflichtet er der Entscheidung aus rechtlichen Gründen weitgehend bei. Allerdings weist er darauf hin, dass diese und die vorausgegangene Entscheidung des BGH vom 06.09.2012 (VII ZR 193/10) den Auftraggeber zu Verstößen gegen das Vergaberecht einlädt und dem Bieter – wenn der Auftraggeber es richtig angeht – die Risiken aufbürdet.